| 基金法修改：PE入法之辩 |
| 刘俊海等
中国人民大学法学院教授,博导,商法研究所所长,全国消费者协会副会长。 |
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| 上传时间:2012/8/17 |
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[ 业界对于PE等创投机构是否纳入基金法的监管一直存在争论。在不少业内人士看来，本次“新基金法”修订草案的一条新增内容似乎为PE纳入基金法“留了口子”。 ]
PE是否纳入基金法？以何种形式入法？哪些环节应该入法？这一困扰司法界的问题历经13年仍未找到答案。
昨日，经过全国人大常委会初次审议的《证券投资基金法(修订草案)》(下称“修订草案”)结束了第一轮征求意见，之后该修订草案将再次递交全国人大常委会进行“二读”。全国人大常委会层面的审议通常有三次，俗称“三读”。
早在2011年初，修法小组就曾将前一个版本(下称“老版本”)的修订草案下发至各部委、各基金公司等相关机构征求意见。老版本曾把“买卖未上市交易的股票或者股权”定义为“证券投资”，意即私募股权投资也让纳入基金法的范畴。但最新的修订草案却把该定义删除，同时通篇未提及“私募股权基金”的字样。
但修订草案最后新增第171条：“公开或者非公开募集资金，设立公司或者合伙企业，其资产由第三人管理，进行证券投资活动，其资金募集、注册管理、登记备案、信息披露、监督管理等，参照适用本法。”这一条似乎又为PE纳入基金法“留了口子”。
与此同时，在国家发改委财政金融司8月3日主办的“第二届中国创业投资行业峰会”上，与会人士也再次激辩PE是否应写入基金法。“私募股权基金投资的非上市企业的股权，不是股票，不是证券，为何要放到基金法里？”深圳创业投资公会会长王守仁如是表示。
记者了解，发改委主管的中国创投委及地方相关股权投资协会正在拟定对上述修订草案的意见，并将直接上书全国人大。“私募股权与二级市场的公募基金是完全不同的金融工具，不应该放进同一个法里，我们希望能够删掉涉及PE的第171条，为PE单独立法。”中国创投委副秘书长胡芳日对《第一财经日报》表示。
某不愿透露姓名的业内人士对本报透露，对PE入法各方妥协的结果很可能是：赋予私募以法律地位并进行有限监管；明确基金的三种形式避免重复征税；明确定向募集资金可以投已上市的证券和未上市的股权。
PE入法一波三折
作为1999年就参与人大财经委投资基金法起草工作的成员，中国人民大学商法研究所所长刘俊海坚决支持把PE写入基金法：当时在1999年的建议稿里，我们就试图将证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金同时纳入法律，制定一部全面的《投资基金法》。
但由于起草小组后来意见发生分歧，在监管分工上争执不下，“投资基金法”前被加上了“证券”二字，私募基金的也被去掉，变成了一部“公募基金法”。
2008年初，全国人大财经委副主任委员吴晓灵着手主持《证券投资基金法》的修订工作，吴晓灵在多次接受采访时表示，未上市股权也算“证券”，PE应纳入基金法的调整范围。同时，为了避免因监管分工而影响法律的出台，把大家的注意力都集中在市场行为的规范上面，而不是在监管分工方面。
而在刘俊海看来，其一直所坚称的“把私募写入基金法”，最主要的意义在于“为PE确权”，确认其法律地位、组织形式，以及投资各方的权利义务。
他认为，为PE所立的法应是一部商法，属于私法。应以赋权性规范、保护性规范、任意性规范、民事性规范为主，慎用管理性规范和禁止性规范，涉及到行政核准的东西应越少越好。因为私募基金是“富人”与“能人”共舞的“资本俱乐部”，市场能够彼此选择，契约自由对PE的意义也要远胜于公募，因此需要留出行业自治的空间。
但从目前最新的修订草案来看，PE入法的落空似乎仍体现了部委间关于PE监管权的博弈，在《证券投资基金法》中，证监会是该法认定的主要监管机构，纳入该法律很可能意味着证监会成为PE的监管机构，这与目前发改委所主导的PE强制备案制相悖。
另一位力主将PE纳入基金法的修法小组成员朱少平则在最新署名文章中提出“新老划断”一说，“基金法修订不改变当前基金业管理体制。”“修法后纳入本法调整的私募基金包括PE基金，但只是"增量"部分，不包括法律修改前设立的存量私募基金。”
备案+行业自律
在创投委副秘书长胡芳日看来，私募股权投资与公募基金的投资行为不同、盈利模式不同、投资人享有的权利也不同，因此完全不应放入同一部法律。“即使为私募基金立法，也应该单独立法。”
“一个显而易见的问题是，目前从事股权投资的机构不仅有公司制基金、合伙制基金，还有各种实业资本，国有企业、民营企业均在往PE行业涌入，市场主体就不具有统一性。即使基金法将私募股权投资纳入监管范围，这些公司可以去工商注册部门把公司名中去掉"股权"字样，摇身一变改为"创业投资"、"投资公司"。你要管，怎么管？”
从去年下半年起，发改委在全国范围内推行PE强制备案制度，在PE监管方面的影响力更加凸显。同时发改委通过其主管的创投委等行业协会，来联合会员制定行业自律规则、发起PE评优表彰等方式也逐渐确立了PE行业的监管地位。
截至2011年末，全国备案创业投资企业(PE和VC)882家，备案创业投资企业总规模达到2207亿元。
胡芳日表示，即使发改委推行的PE备案制，也是一种极为松散的监管。去年11月，发改委推出强制备案制度时，曾要求国内PE/VC基金在3个月内完成备案，但是目前已经八个月过去，国内上万家PE，备案的只有800多家。不管由谁来监管，PE监管都绝非易事。
刘俊海反对目前由发改委所主导的PE备案制度，因为目前大部分采取有限合伙形式成立的PE需要在工商机关办理登记，登记时包括出资情况、有限合伙情况都已登记在案。“登记+备案”等同于“叠床架屋”。
但胡芳日则强调，在目前国内PE行业鱼龙混杂而投资人又不成熟的情况下，发改委所推行的备案制的目的是为了“把好的机构展现给大家，是希望国内投资人不被非法集资者所诱骗”。
入法宜粗？宜细？
今年初，复星创投原总裁陈水清因收受被投企业贿赂而被司法调查一事引发PE业内极大关注。由于一些企业企图获得复星创投的资金，于是以赠送股权的方式向陈水清变相行贿。值得注意的是，该案件是由复星内部发现并主动交给警方处理。
在公募基金可能发生的内幕交易、关联交易等行为，在私募基金中同样可能出现，均损害了投资人的利益。这种行为究竟是需要基金投资人与管理人的商业契约所约束，还是由《基金法》约束？
刘俊海认为，在基金法中不仅需要为PE确权，还要提供一个默认的PE行业的章程、“合同范本”。必须明确私募基金的“私募”属性，在募资时不能进行“点到面”的宣传。在PE机构治理方面，需要明确规定GP的信托义务，防范GP的道德风险；需要划清LP的知情权、监督权与管理权之间的界限；需要保证问责机制畅通，发生矛盾时能够追究当事方的民事责任。“这些问题在国外主要靠判例，但从增强法律的可操作性来看，PE立法也应宜细不宜粗。”
但这一想法同样受到业内人士质疑。毕马威企业咨询税务合伙人马源认为，PE即使入法也不可能规定很多细节。“因为除了在募资时可能因非法募资带来金融稳定性风险，PE在投资、管理、退出环节所涉及的都只是少数特定人群的利益，因此也应由商业契约来约束。”（记者蒋飞、贾华斐对此文亦有贡献）
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| 出处:第一财经日报 |
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书名:營商的法律與倫理環境
作者：Timothy L. Fort 著 - 刘俊海 主译 |
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