一、问题的提出

公司的清算活动是公司生命周期内的重要活动，包括解散清算和破产清算两类。相比于2018年公司法（以下简称旧公司法），2023年公司法（以下简称新公司法）在公司清算负责主体的制度上存在较大修改：一是相对于清算组提出清算义务人的概念，担负起公司的清算义务；二是明确了董事作为法定清算义务人；三是对清算组成员的组成进行了修改，由原来的股份有限公司与有限责任公司分别规定变为统一规定，且除了公司章程另有规定或者股东会决议另选他人外，清算组成员为董事；四是在公司法中明确了清算义务人的赔偿责任制度。一方面，公司法清算制度的变化消解了旧公司法与民法典七十条清算义务人概念上的矛盾冲突，实现了与民法典在法律制度上的有机衔接，另一方面，清算制度的改变也无疑会给清算纠纷解决带来较大的影响。在未来，会不断涌现出大量的关于董事怠于履行清算义务的损害赔偿之诉，新公司法的清算赔偿责任制度如何发挥其作用亟待讨论。

然而，在我国过去的司法实践中，按照旧公司法时代司法解释（二）中违反履行清算义务的损害赔偿的有关条文，债权人向董事提起损害赔偿之诉的裁判案例可谓凤毛麟角，司法审判缺少相关经验。同时，过去的清算制度的研究多聚焦于清算义务人义务的某一部分，比如清算义务人义务的认定，清算义务人应当由哪一主体担任，公司法司法解释（二）中连带责任的法理基础是否包括刺破法人面纱等等，缺乏系统性；新公司法出台后，关于清算义务人研究数量相对较少，学者多关注董事的整体的责任体系而非单一的清算责任。实践经验的空白与理论研究的碎片化都导致了清算义务与责任问题呈现出较为模糊的状态。

研究这一问题首先必须要明确清算义务的范围与边界。在此基础上再对责任的法理基础，责任形态与责任范围进行探讨。因此本文分为三个部分，第一部分在厘清清算义务概念后探讨其所指代的具体内容，明确其内涵和外延，第二部分探讨违反清算义务承担责任的法理基础，明确其责任形态为侵权责任，第三部分在侵权责任的框架下探讨违反清算义务承担赔偿责任的责任主体，因果关系与责任范围等存在争议或问题的责任要素。

二、新公司法中的清算义务

（一）新旧公司法中清算义务概念的更新

在公司解散清算问题上，我国并未采用大陆法系国家在清算程序中设置法定清算人的主流做法，而是将法定清算人二分为清算人和清算义务人，二者共同负责公司的清算活动。其中，清算人（即我国公司法中规定的清算组成员）主要负责公司的具体清算活动，清算义务人负责提起清算程序。旧公司法时代，清算义务人与清算组成员的概念出现在不同的法律法规中。清算组成员出现在旧公司法中：旧公司法第一百八十九条规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算义务人则出现在民法典与公司法司法解释（二）中。民法典中的规定甚至可以追溯到民法总则时代：法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，其职责包括“组成清算组进行清算”。公司法司法解释（二）对清算义务人的规定则与民法典存在较大差异：十八条第一款规定有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为清算义务人。这带来了法律上的矛盾，即清算义务人在民法典中的规定与在公司法司法解释（二）中的规定不同。学界通过一般法和特别法解读这种关系，认为司法解释（二）优先于民法通则适用。民法典时代，司法解释（二）中的表述仍未作修改，学者在研究清算义务人制度时都以司法解释（二）十八条的规定为基础。

正因为我国法中承担清算活动的人在不同法规中被划分为清算义务人与清算组成员，旧公司法时代有关清算活动的义务也被自然地分割为两部分：一部分是清算义务人的义务，另一部分是清算组成员的义务，也被称为清算义务。后者在旧公司法一百八十九条的法律条文中被写明：清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。这导致了概念上的错配，即清算义务人在清算活动中履行的义务不是清算义务。新公司法对清算制度进行了修改，解决了概念的错配问题。在引入与民法典相一致的清算义务人后，新公司法中的清算义务特指清算义务人的义务。新公司法二百三十二条第三款规定，清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。这一规定明确了清算义务人负担清算义务，使得清算义务与清算义务人紧密结合，解决了上文提到的概念错配问题。相应的，在关于清算组成员的法律条文中，旧公司法中的清算义务变为了新公司法二百三十八条的清算职责与忠实义务和勤勉义务。可见，在新公司法时代，清算义务继承的是旧公司法中“清算义务人的义务”，与旧公司法中的“清算义务”存在本质区别，以下本文所称清算义务，为新公司法中的清算义务，即清算义务人的义务。

（二）清算义务的范围

清算义务的范围一直存在较大争议。有学者认为清算义务包括三个方面，分别为作出清算决议，委任清算人，监督清算。亦有学者对此表示反对，认为清算义务应当局限为启动清算程序并成立清算组，监督清算由股东会和人民法院通过确认清算方案和清算报告来实现，也有学者认为，协助义务应当也属于清算义务的范畴。旧公司法体系中并未回答清算义务的具体指代，而是给出了两种违反清算义务的情形。公司法司法解释（二）十八条明确了违反清算义务的情形包括两类，一类叫做未履行清算义务，一类是怠于履行清算义务。第一款规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致......”，第二款规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致......”。其中未履行清算义务的指代明确，即未在法定期限内成立清算组开始清算，但怠于履行清算义务的指代较为含混，理论界关于清算义务的争议本质上亦来自这一款规定：正是因为法律中没有给出何为怠于履行清算义务，学界才会出现各种不同的对于清算义务的解释。上述清算义务包括协助义务、监督义务，财务账册保管义务的观点实际上是通过“清算不能，清算义务人需承担责任”的逻辑，以“执果索因”的方式反向推理得来：即因为清算义务人需要对清算不能承担责任，所以清算义务人必然有与具体清算活动相关的义务。这种义务被解释为协助义务、监督义务或者账册保管义务。这一逻辑在实践中的适用亦较为普遍，大量裁判文书用出现无法清算的结果来反推清算义务人怠于履行清算义务，其中财务账册丢失是主要的类型。然而，这种推理实际上错误的理解了怠于履行清算义务与赔偿损失之间的因果关系：怠于履行清算义务与清算不能的两个基本事实共同造成债权人损失进而需要赔偿责任，而非怠于履行清算义务先导致清算不能进而导致赔偿责任的承担。清算不能与怠于履行清算义务是两个完全不同的事实，清算义务人对怠于履行清算义务承担责任，但不必然为清算不能承担责任。

本文认为，董事并非天然的需要对清算不能的后果负责而是法律要求其负责，因此清算义务仅应包括启动清算程序并成立清算组，不包括后续的协助或者监督义务。首先，从是否担责来推断是否具有相应义务的方法不存在问题，但这一推论正确的前提应为其承担责任符合常理。倘若行为人本身就不应该承担这一责任，而是法律出于其他原因之考量要求其承担此责任，那么本质上也就无法推理得出行为人具有此义务，这在本文的第四部分被详细讨论。其次，新公司法已经明确区分了清算义务人的清算义务以及清算人的忠实义务和勤勉义务，将清算义务人的义务再延伸至清算活动的具体开展必然又会导致已经区分过的清算义务人的义务和清算人的义务又变得模糊不清。再次，从违反义务承担责任的角度切入，在新公司法中，清算组成员本身存在因违反义务而导致的责任，不推进清算程序不必须由清算义务人承担责任。新公司法二百三十八条明确规定，清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。可见不推进清算程序可以被纳入清算组成员怠于履行清算职责，违反勤勉义务的范围，没必要再赋予清算义务人监督义务或协助义务。复次，协助义务应当与清算组成员的职权相对，而非与清算事由的发生相对。从义务的产生时点来看，协助义务在清算组成员行使职权时产生，而非在清算事由发生时产生；从履行义务的主体来看，协助义务不只是董事，整个公司的各个部门在清算组行使职权时都应当履行清算的协助义务，这在《企业破产法》十五条中亦有所体现。最后，至于监督义务，除了学界关于监督义务应由股东会和人民法院通过清算方案和清算报告实现的反驳以外，本文认为新公司法法条中清算组成员的勤勉义务的规定已经构成了法律上必要的监督，再给董事附加监督义务缺乏必要性。

综上，不必要再将清算义务人的义务延申至具体清算环节，让清算义务人额外担责。清算组成立后迟迟不推进清算工作导致债权人或者公司遭受损失，完全可以直接向清算组成员索要赔偿。当董事提起了清算程序并组成清算组后，应当认为其已经履行了清算义务，其后清算程序的继续进行依赖于清算人的勤勉义务与忠实义务。

三、违反清算义务承担责任的法理依据

（一）既有清算义务责任性质的三类学说

新公司法已明确清算义务人为董事，因此能否将公司法人人格否认理论作为违反清算义务承担责任的法理基础的讨论已然丧失其必要性。新公司法立法的一大特色就是加重了董事应当承担的责任，这有效的保护了公司外部人的利益。然而也应当认识到，董事责任本身是一把双刃剑。过重的董事责任无疑会动摇法人制度，并且会降低优秀人才担任董事的积极性。康美药业一案中董事承担的巨额连带责任令无数业内担任董事职务的人士不寒而栗。董事责任的承担不能违背基本法理。理论界共有三种理论可以解释董事违反清算义务需要承担责任：

1.债权侵权理论

债权侵权理论认为董事怠于履行清算义务是侵害债权人债权的行为，下面针对侵权行为承担责任的四个构成要件加以论述：首先，董事在解散清算事由发生后应履行清算义务而未履行清算义务，其不作为的行为具有违法性；其次，债权人因董事未及时履行或怠于履行清算义务而遭受了债权清算不足或无法清算的损失；再次，违反清算义务的行为与债权人的损害之间有因果关系；最后，董事存在不履行清算义务的故意或者重大过失。因此债权侵权理论可以作为董事违反清算义务承担赔偿责任的法理基础。

此外，《九民纪要》16条规定的清算义务人因果关系免责情形，亦体现了债权侵权理论作为清算义务人承担损害赔偿责任的基本法理，即当事人可以抗辩“怠于履行义务”的行为与“无法进行清算”的结果之间不存在因果关系以免于承担损害赔偿责任。

2.信义义务扩张理论

信义义务理论最早是英美法系中用于解释公司和董事之间关系的理论，即董事应当为公司的整体利益和长远利益负责。我国董事忠实义务的本质即为董事信义义务。到了20世纪中后期，董事义务呈现出扩张性变革，在一些闭合公司和公司破产情形，法官在判决中有条件地承认董事对公司的债权人承担责任。公司在丧失偿债能力的情况下，其经营风险由股东转向债权人，这时债权人就可以主张清算公司以保护属于自己的财产免受经营风险，而董事的财务目标应从股东利益最大化转向财务利益最大化并对债权人承担信义义务。换句话说，当丧失或即将丧失偿债能力时，公司就会从股东的公司转变为债权人的公司。美国也有类似的信托基金理论来解释董事对公司的赔偿责任。公司濒临破产或者实际破产时，公司董事便成为了债权人资金的受托人，若违反了对委托人的信义义务当然要承担赔偿责任

3.法定扩张义务理论

这种观点认为董事的清算义务是为了保护债权人利益不被侵害的一种董事法定义务的扩张。清算义务并非是董事本来就应当承担的义务，而是法律要求其承担的额外义务。该义务不仅为公司利益而存在，而且为公司债权人免受因公司解散而不当地损失利益而存在。正因为这一义务是一种特殊的法定义务，那么违反该义务需承担的责任自然也是一种特别的法定责任。

这一理论坚持法人实在说这一法人本质论，认为如果法人本质论已经与无法与现实拟合并且无法通过其他法理来解决法律问题，那么就有必要通过特别立法的方式来例外的突破法人本质论。董事承担本不属于自身的义务并代表法人对债权人承担赔偿责任就是一种“特别立法”。日本与韩国的公司法均采纳这一立场。

（二）关于清算责任性质的探讨与辩驳

本文认为，因违反清算义务而承担的责任应当为侵权责任，信义义务扩张理论与法定扩张义务理论在解释董事清算义务中均存在缺陷。

若使用信义义务扩张理论作为董事承担违反清算义务承担赔偿责任的法理基础，那么便无法解释并非处于实际破产或破产边缘状态的公司的解散清算。信义义务扩张理论的应用局限于经营风险由股东转移到债权人的情形。董事由股东选举，对股东负责，受股东监督，仅能在公司处于实际破产或者破产边缘的例外情况下承担对债权人的信义义务。如果要求董事在任何情况下都承担扩张的信义义务，那么任何董事将不会进行杠杆式投资操作以保护债权人资产，这会极大降低公司的经营活力。清算活动本来就分为两类，一类是普通清算，另一类是破产清算，董事在两种清算程序中承担的义务并无本质不同。因此，使用信义义务扩张理论难免会陷入无法解释普通清算中清算责任的困境。

对于法定扩张义务理论，本文认为，清算义务并非是公司法要求董事承担的额外义务，而是属于勤勉义务的内容。因此其对应的责任自然也并非法律对董事所施加的额外责任，而是董事本来就应当承担的责任。这是因为公司的清算活动本身就是公司整个生命周期内的重要活动，而董事作为经营者，与公司的经营活动息息相关，当公司没有继续存续的理由时自然应当承担清算义务。所谓帮人帮到底，送佛送到西，勤勉工作的董事自然应当承担清算义务，让自己经营的事业有始有终。

然而，侵权责任的法理基础也受到过一些学者的挑战，这主要有两点原因，一是债权作为侵权对象本身就存在争议，二是董事是公司法人的内部人员，其向债务人承担赔偿责任违背了公司的法人独立人格的基本法理。

一般来讲，债权不能作为侵害的对象，这是因为债权受损的范围和边界难以界分，将债权纳入侵权法保护会使得赔偿的范围无限扩大。本文认为，法是经验的集合，是由具体到抽象，由特殊到一般的对现实世界进行拟合的产物。债权能否作为侵权责任法保护的对象并非是全有或全无的问题，而是其在某些情形下可以被侵权责任法保护，某些情形下不能作为侵权责任法的保护对象。某自然人对外出借一笔钱，其债权人不能当然的认为这降低了其还款能力进而侵害了自身债权。公司作为拟制的法人其具体行为由法人内部的员工作出，董事虽然是债权债务关系以外的第三人，但对实现债权人债权有重要的影响力。此时如果恪守债权的相对性保护，即便债权人如何向法人行使请求权，只要负责人无动于衷，那么法人也就无法还款。因此此种情形下有必要突破债权的相对性保护，利用侵权责任让怠于履行职务的人承担责任。

对于第二点原因，本文认为并非董事的所有行为的责任都应当归属于法人，否则法人制度就称为了滥用董事权利的保护伞。我国法律法规亦采取了这种一立场：新公司法第一百九十一条规定，董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任，董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。这明确写明了董事承担责任的法律依据，不履行或不及时履行清算义务应当认为其存在故意或者重大过失。

四、新公司法清算责任体系之阐释

（一）因果关系与责任主体的厘清

按照侵权责任的一般原理，清算义务人承担司法解释十八条第二款规定的连带清偿责任的前提是行为与造成损害间有因果关系。因此，《九民纪要》给出了无因果关系的免责情形，只有当怠于履行清算义务与主要财产、账册、重要文件等灭失存在因果关系时清算义务人才应当承担责任。因果关系的举证责任分配采取过错推定原则，由清算义务人证明怠于履行清算义务与主要财产、账册、重要文件等灭失之间没有因果关系。这一规定实际上是这样的一个逻辑链条：怠于履行清算义务导致了清算不能，清算不能导致了债权人无法实现债权而遭受损失。然而，怠于履行清算义务导致清算不能这一逻辑推理，学界早有学者进行批判，认为清算义务人不应当对此承担责任。这种观点认为，清算义务人不是公司内部重要财产，账册，重要文件丢失的直接责任人，重要财产、账册和文件的保管义务在公司解散清算事由出现以前就存在。因此谁是保管义务人，谁就应该承担责任，这个人可能并非是董事，而只是公司财务部门的经理人或员工。其他学者针对此观点对司法解释的归责逻辑作出补充解释，认为清算义务人虽然不是清算不能的直接责任人，但是其风险控制能力相比于财务部门的其他工作人员更为全面，因此要求其承担责任。

本文认为，因果关系的认定应当是在行为和损害结果之间，而非是行为与损害结果中间的桥梁之间。换言之，因果关系的认定应当聚焦于怠于履行清算义务的行为和债权人不能实现债权的损害后果之间，而非是聚焦于怠于履行清算义务和清算不能之间。应当是怠于履行清算义务和清算不能共同作为导致债权人无法实现其债权的原因。清算义务人明明可以在公司能够清算时进行清算却不清算，其不清算的行为一直持续到了公司内部保管主要财产、账册、重要文件的直接责任人丢失了其保管的主要财产、账册、重要文件，进而导致无法清算，债权人受损。在两个原因力中，直接责任人违反其保管义务丢失主要财产、账册、重要文件是导致债权人受损的主要原因，清算义务人怠于履行清算义务是次要原因。因此若按照侵权责任法的基本法理，应当由清算义务人和主要负责人依据民法典第一千一百六十八条承担共同侵权的连带责任。

然而，若沿用侵权责任法的思路，无疑会给债权人弥补其损失产生困难，因为债权人需要弄清楚公司内部谁是主要财产，账册和重要文件的直接责任人。而主要财产，账册、重要文件的保管是公司内部的行为，债权人作为公司外部人不清楚公司由谁来具体承担保管义务，这将导致债权人追责丧失效率。根据民法典的有关规定，法人解散清算期间，法人存续，不得从事清算以外的其他民事活动。从债权人的外部视角来看，公司属于一个独立的整体，公司无法解散清算是一个对外部产生重大影响的内部重大变化，为此主要负责的在提起清算组前为清算义务人，在清算组成立后为清算组。因此，虽然清算义务人和直接责任人共同造成了损失，但从实现债权人保护目的的效率和公司外观的角度来看，应当由清算义务人承担第一顺位的赔偿责任，在此之后再向内部的直接责任人追偿其应当承担的损失部分。因此可以延续公司法司法解释（二）的责任主体，由清算义务人（即董事）承担对于债权人赔偿责任，但也应说明董事可以向直接责任人追责请求其承担对应的责任。但若清算义务人本身并未怠于履行清算义务，直接责任人的失责行为是导致债权人受损的唯一原因力，那么清算义务人便无需承担任何形式的赔偿责任而主张免责。

（二）怠于履行清算义务的责任范围

公司法司法解释（二）十八条将违反清算义务分为两种情形，分别承担不同的法律责任。第一款的情形为根本未履行清算义务：清算义务人未能及时履行清算义务造成公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，清算义务人需要在造成损失的范围内对债权人承担赔偿责任；第二款的情形为怠于履行清算义务并且导致无法通过继续履行的方式救济债权人。若怠于履行清算义务导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，清算义务人需要承担连带责任。

第一种情形对应的损害赔偿责任易于理解，但为何第二种情形应当承担的责任形态为连带责任？倘若公司资不抵债，债权人本身就无法全部受偿，让清算义务人对原来债务承担连带责任必然会导致债权人获得与自己因破产清算实现的债权和自己全部债权之间的差额相等的不当得利。换言之，债权人因破产清算造成的损失转移到了清算义务人的身上，其道理何在？针对这一问题，理论界和实务界都给出了自己的解释。最高人民法院在制定该司法解释时就对连带责任进行了说明，“因清算义务人对公司组织清算属于一种作为行为，如果义务人不作为，法院可以判决其承担清算责任，这种判决在实践中是存在的，但是对于这种给付行为的判决执行时存在一定困难。我们可以通过增加清算义务人不作为的成本迫使其选择作为。即在清算义务人不进行清算时，可以通过将其清算责任向财产责任转化的方式，达到督促其依法清算和规范法人退出的目的，同时，实现对公司解散清算中债权人利益的保护。”有学者对此表示反对，认为这两种情形对应的责任形态存在差异的原因是前者造成的损失可以明确计算，后者造成的损失无法度量，连带责任的设置有侵权法上的法理依据，而不应当是价值判断的结果。

从有效督促清算义务履行清算义务人的作用来看，连带责任守住了清算义务人履行清算义务的底线，充分的发挥了法律对于行为的规范作用。从损害赔偿和保护债权人利益的角度来看，损失无法度量为清算义务人承担连带责任提供了有力论证。本文认为，怠于履行清算义务中的连带责任的承担实际上是一种法定责任的转化。在主要财产、账册、重要文件等丢失后无法进行清算时，清偿债务的责任由法人转向清算义务人，即清算义务人承担起代为履行公司债务的责任。其之所以代为履行有三点原因，一是债权人受损与其怠于履行清算义务存在一定的因果关系，倘若其及时履行了清算义务，债权人的损失就不会发生，二是相比于外部债权人，清算义务人更了解公司内部的情况，其代为承担债务后整理公司财产，获得清偿的可能性更大，三是应当推定董事怠于履行清算义务的原因是公司资足以抵债，否则其迟迟不清算的行为无疑是一种不经济的行为。

五、总结

    新公司法中清算制度发生了较大变化，清算义务人概念的出现以及清算义务人主体的明确标志着公司法与民法典之间诸多关于清算义务人义务的争论走向尾声。应当注意，新公司法中的清算义务特指清算义务人的义务而非清算组成员的义务。鉴于新公司法中明确区分清算义务人与清算组，本文认为新公司法中清算义务的外延仅包括提起清算程序和成立清算组，不能脱离提起清算程序的环节而延申至实际清算活动的环节，清算活动环节出现的侵权行为不应当归责于清算义务人。对于违反清算义务的责任，应当明确其责任性质为侵权责任。在侵权责任视角下，怠于履行清算义务这一侵权行为的因果关系应当建立在行为与造成损害的后果间，而不应当建立在怠于履行清算义务与清算不能的事实间，《九民纪要》免责情形中的因果关系抗辩应作修改。对于责任主体，应当明确董事并非是唯一的责任主体，造成清算不能的直接责任人亦应包含其中。对于违反清算义务的责任形态，可以继续沿用公司法司法解释（二）的责任形态，即对于未履行清算义务导致财产减损的，在造成损失的范围内承担赔偿责任；对于怠于履行清算义务，导致不能清算的事由出现，进而导致债权人受损的，对债权人的全部债权承担连带清偿责任。