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论外商投资公司治理模式转型升级
——董事会中心主义走向股东会中心主义的法律瓶颈及其突破
刘俊海  中国人民大学法学院教授、博士生导师
上传时间:2024/3/4
浏览次数:1153
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关键词: 外商投资法;董事会;股东会;倡导性规范;效力性规范;过渡期
内容提要: 董事会中心主义治理模式在外企三法的逐步确立有其历史成因,且利弊参半。就规范属性而言,董事会中心主义模式是倡导性规范,而股东会中心主义模式是效力性规范。《外商投资法》的出台意味着外企董事会中心主义的终结与股东会中心主义的复兴。董事会中心主义否定了股东会的最高权力机构地位与资本多数决规则,不利于充分保护控制股东的合法权利与投资信心。而股东会中心主义模式有助于弘扬企业家精神,厚植股权文化,鼓励投资兴业。不过,存量外资公司的董事会中心主义模式在五年过渡期内面临着转型僵局,因此,公司治理模式的转型升级宜细分为四个阶段,并设计相应的规制策略。2024年12月31日是外企确立股东会中心主义模式的最后时点。若董事会逾期未作出修改章程的决议,任何股东均有权启动股东会决策机制、推动公司治理模式变革。此前,股东也有权直接激活外资公司的股东主权与股东会职权。市场会失灵,监管者与裁判权不失灵。



一、引言



改革开放以来,外商投资企业对于我国引进先进技术、吸收先进管理经验、促进经济持续发展、扩大对外贸易、优化产业结构、增加社会就业、培育市场主体、健全市场机制以及增强经济全球竞争力功不可没。展望未来,积极吸引和利用外商投资仍有助于推进我国高水平对外开放、构建开放型经济新体制,因而对外开放基本国策是不可动摇的。

基于“摸着石头过河”的渐进式立法策略,我国先后颁布《中外合资经营企业法》《外资企业法》与《中外合作经营企业法》(以下合称“外企三法”),确立了董事会中心主义治理模式。1993年颁布的《公司法》借鉴了外企三法的合理制度内核,总结了外资公司治理的经验教训,确立了股东会中心主义治理模式,建立了包括股东会、董事会、监事会、董事长(执行董事)与经理等治理机构。股东会决议遵循基于出资比例行使表决权与资本多数决的规则,反映了最终控制权与剩余索取权成正比、投资风险与投资收益相匹配的理念。而董事会决议遵循一人一票与人头多数决的规则,旨在充分挖掘企业家的集体决策智慧。

中共二十大报告强调,“合理缩减外资准入负面清单,依法保护外商投资权益,营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”。截至2023年3月底,全国登记在册外商投资企业67.5万户。

2023年7月25日,为切实优化外商投资环境,国务院发布了《关于进一步优化外商投资环境加大吸引外商投资力度的意见》。完善公司治理、确保公司内安外顺是保护投资者合法权益、增强外商投资公司核心竞争力的压舱石。2020年1月1日起施行的《外商投资法》第31条宣布外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则适用《公司法》等法律规定;第42条宣告外企三法废止,并允许新法施行前依外企三法设立的存量外企在该法施行后五年内继续保留原企业组织形式。因此,运用法律思维推动外资公司由董事会中心主义模式顺利平稳转型为股东会中心主义模式,具有重大意义。



二、外资公司确立董事会中心主义治理模式的历史经纬



(一)董事会中心主义治理模式在外企三法的逐步确立

我国对外开放后的公司立法进程起步于外企三法。1978年12月,邓小平同志提出制定外国人投资法。1979年《中外合资经营企业法》的颁布标志着我国打开大门引进外资、实行对外开放,具有重大的政治和法律意义。1986年和1988年,《外资企业法》与《中外合作经营企业法》相继出台。国务院及有关部门和地方陆续制定了一系列实施性配套性行政法规、地方性法规、部门规章与地方行政规章。经过40多年的不懈努力,外企法律体系灿然大备,为外企繁荣发展创造了良好法治环境。进入新时代以后《外商投资法》出台,外企三法完成历史使命退出历史舞台。

外企普遍确立了董事会中心主义模式。外企治理架构仅有董事会、董事长与经理,而缺乏股东会与监事会。董事会名正言顺地成为外企唯一的法定最高权力机构。《中外合资经营企业法》第6条未提及股东会,并授予董事会一系列重大决策权:按章程规定,讨论决定合营企业的一切重大问题,包括企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业,以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。《中外合资经营企业法实施条例》(以下简称“《合营条例》”)第30条将董事会明确为“合营企业的最高权力机构”,第33条要求董事会的四大决议事项(章程修改、合营企业中止或解散、合营企业注册资本增减以及合营企业合并或分立)必须遵守董事会全体成员一致决规则。1998年4月20日,原对外贸易经济合作部印发的《关于解决外商投资企业董事不出席企业董事会会议问题的指导意见》推荐的《企业合同(章程)关于董事会议事规则条款的参考格式》第4条强调董事会是公司最高权力机构,决定公司一切重大事宜,列举了需由出席董事会会议的董事一致通过决定的“7+N”事项清单:修改公司章程、解散公司、调整公司注册资本、一方或数方转让其在本公司的股权、一方或数方将其在本公司的股权质押给债权人、公司合并或分立、抵押公司资产等。

为缓解内外资公司治理模式的制度冲突,1993年《公司法》第18条采取了内外有别的差异化立法政策:外商投资有限公司适用本法,外企三法另有规定的,适用其规定。2005年《公司法》第218条微调为“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定”。鉴于外企三法已被废止,2023年8月第十四届全国人大常委会第五次会议审议的《公司法修订草案三次审议稿》(以下简称《三审稿》)删除了外企三法优先适用的特别条款。可见,外商公司治理模式由董事会中心主义向股东会中心主义的转型升级不可逆转。

(二)外企三法确立董事会中心主义治理模式的历史成因

美国大法官霍尔姆斯尝言,“一页历史胜过一卷本的逻辑”。回顾外企董事会中心主义模式演进史有助于总结经验、汲取教训并推进公司治理现代化。外企三法将董事会确定为外企最高权力机构绝非偶然。

首先,由于改革开放初期的公司法理论储备与立法经验积累不足,立法者忽视了股东会作为基础性公司治理平台的重要地位。公司法系舶来品。鸦片战争后,朝野各方普遍认为,出台重商主义的商法典,有助于振兴中国工商业、富国强兵、抵御洋货入侵。为达“天下富强”,清廷1901年1月提出“参酌西方政要”,1904年颁布《钦定大清商律》。其中的《公司律》以英国《1856年股份公司法》《1862年公司法》与日本《1899年商法典》为蓝本,在体例和内容上海纳百川:五分之三条文仿自以德国为师的日本《商法典》,五分之二条文仿自英国。1910年,《公司律草案》提交资政院审查,但未及审议颁行,清政府已覆亡。国民政府1914年颁布《公司条例》,1929年颁布《公司法》,1946年予以修正。新中国成立后,废除了国民党六法全书(含《公司法》)。为鼓励私人资本投资经营有利于国计民生的企业,1950年12月29日政务院颁布《私营企业暂行条例》。1956年,社会主义三大改造完成之后,企业形式仅限于国营企业和集体企业,公司组织和公司制度逐渐销声匿迹。在阔别公司制度多年以后,立法者急于重新激活公司制度,未及从容地研究股东会地位。

其二,由于我国改革开放之初的主要外国投资者来自美国,其当时盛行的公司治理模式必然对我国外企立法产生重要影响。截至2021年,美资公司已有75624家,在外企族群中占比7%。该数字不包含经由我国港澳地区或开曼群岛等低税率地区进入内地注册的外资公司。从南北战争结束至1933年美国出台《格拉斯—斯蒂格尔法》之前,美国公众公司曾盛行银行债权人中心主义模式,而非股东会中心主义或董事会/经理人中心主义。公司重大决策由银行债权人说了算。《格拉斯—斯蒂格尔法》禁止银行兼营投行与商业银行业务。由于银行走下上市公司治理的神坛,美国上市公司治理模式迅速转入经理人中心主义,一直持续至20世纪80年代。在这段期间,CEO垄断了公司的经营权与最终控制权,公司重大决策完全由管理人完成。1932年伯尔与米恩斯合著的扛鼎之作《现代公司与私人财产》,率先剖析了上市公司股权高度分散导致的经理人在事实上掌握控制权而引发的所有权和控制权分离现象,并一语道破该现象背后的重大公司治理隐患:“两权分离创造了所有权人股东与经营者利益相互分离的条件,原先存在的限制权力行使的制衡措施已荡然无存。”此类两权分离的上市公司被学界称为“伯尔—米恩斯公司”。经理人中心主义也称“两权分离”模式,实系股东主权在公司治理体系临时缺位的不正常、非常态、非理性现象。但公众股东的沉默与忍耐是有限的。1980年代以后,美国公司集团化运动中道夭折,资本市场机构投资者崛起壮大,机构持股比例稳步增长,股权结构集中度逐渐提升,机构股东在公司治理舞台积极行权运动持续勃兴,独董群体作为公众股东代言人鱼贯而出,敌意收购活动风起云涌。随着公众股东理性化、机构化与组织化进程的加快,以股东价值最大化为导向、将股东最终控制权作为保障的股东中心主义治理观渐成主流。美国20世纪80年代悄悄开启了股东中心主义的上市公司治理新模式。很显然,外企三法没有充分虑及股东中心主义模式在美国荣耀回归的最新动态。

其三,董事会中心主义模式在一定程度上蕴含和为贵的中国传统文化基因。立法者有意借助董事会人头多数决或全员一致决规则,倒逼中外股东在董事会会议召开之前换位思考、充分沟通、平等协商、理性博弈、增进互信、相互协助、达成共识,预防公司决策失误,遏制不必要的股东利益冲突。由于对外开放的主旨是吸引外资,《中外合资经营企业法》第4条第2款要求外国合营者投资比例一般不低于25%。既然该法鼓励外方多投资持股,实践中的控股股东也往往是外方股东。在外方股东控股、中方股东参股的情况下,若公司重大决议遵循资本多数决规则,中方小股东的合理利益诉求与话语权就有可能被淹没。相比之下,董事会人头多数决或全员一致决的议事规则有助于扶弱抑强,合理限制控股股东的控制权,有效提升中小股东的制衡权。在董事会全员一致决的情况下,中小股东还享有一票否决权。立法者保护中小股东的良苦用心可见一斑。

(三)外资公司董事会中心主义治理模式利弊参半

我国在确立外资公司董事会中心主义模式时,曾受到美国经理人中心主义模式的强大影响,未能精准评估全球法域的多元化公司治理模式,忽视了两大法系普遍存在的股东会制度,未虑及大陆法系的监事会制度,因而对股东中心主义价值观的理解并不深刻。

其实,美国20世纪30年代至80年代推行的治理模式不是董事会中心主义,而是经理人中心主义。这是由于董事会多数成员是执行董事,外部独立董事仅占少数席位。独董即使占多数席位,若沦为内部人操控的“橡皮图章”,董事会中心主义仍有名无实,沦为经理人中心主义翻版,董事会在绝大多数公司治理实践中作用甚微。

近年来,美国机构股东发起的股东会中心主义运动风起云涌。机构股东针对上市公司的控制权行动在2019年有124件,2020年有83件,2021年有95件,2022年有137件,2023年上半年有54件。2023年上半年可圈可点的案例有8件。例如,2023年5月1日,股东Politian向Masimo公司提名两位董事候选人,并在提案中敦促董事会废除未经股东会批准的章程细则。结果,候选人在股东会上双双当选。又如,2023年5月24日,股东Jana向Freshpet公司提名四位董事候选人。作为防御之策,Freshpet将股东年会选任的董事规模由四人压缩为三人。再如,2023年3月13日,股东Farallon向Exelixis公司提名三名董事候选人。公司宣布两位在职董事不再谋求连任,并推荐两名Farallon提名候选人参选。因又一董事辞职,候选人全部当选。

董事会中心主义模式利弊参半。有利之处在于激活董事会决策职能、鼓励董事民主协商、缓解股东决策压力、保护中小股东利益并促进外资公司发展。但独尊董事会最高权威、否定股东会中心主义也潜伏着道德风险。一是董事会中心主义允许小股东在董事会上以否决票推翻大股东支持的公司决策、获取在股东会平台上无法获得的影响力甚至控制力。这种以小博大的“蛇吞象”游戏容易滋生中小股东滥用董事会决策机制、损人利己甚至损人害己的道德风险;二是董事会中心主义否定了股东剩余索取权与最终控制权之间的内在逻辑联系,剥夺了控股股东在股东会决策平台上本应享有的与投资义务、投资风险相匹配的话语权与决定权;三是容易引发股东之间的利益冲突,既会导致董事会久议不决,也会导致外资公司因陷入治理僵局而经营停摆、破产倒闭。总之,董事会作为最高权力机构的制度设计蕴含道德风险、经济成本与法律争讼的潜在弊端。



三、外资公司董事会中心主义模式的法律规范属性之争



(一)法律规范属性精准识别的重要性

外资公司董事会是公司最高权力机构,对公司重大决策享有终极控制权。鉴于《外商投资法》第42条允许存量外企在五年过渡期内继续保留原企业组织形式,接踵而来的难题之一是在2024年12月31日之前,存量外企究竟应沿袭董事会中心主义模式,抑或改为采取股东会中心主义模式?解决该问题的正确做法必须有助于保护股东权益、完善公司治理、预防公司僵局、促进公司发展、降低诉讼成本。

另一难题是董事会中心主义规范尤其是《中外合资经营企业法》第6条与《合营条例》第30条究竟系任意性、倡导性规范,抑或强制性尤其是效力性规范?若采效力性规范说,外资公司不得召开股东会会议,即使召开股东会,股东会也无权推翻董事会决议。若采任意性或倡导性规范说,外资公司可基于意思自治原则,将股东会设计为公司最高权力机构,并允许股东会决议推翻董事会决议。

(二)法律规范属性的实务争议:同案不同判的裁判现状

截至2023年5月30日,笔者以《合营条例》第30条作为裁判依据关键词,检索到64份涉及同案不同判的裁判文书。

第一类判例认为《合营条例》第30条系效力性规范。在银都公司、鼎辉公司诉青晨公司(中外合资企业)、第三人金源公司决议撤销纠纷案中,二原告分别持有青晨公司12.25%与12.75%股权,金源公司持有青晨公司75%股权。章程规定董事会是公司最高权力机构;董事会由5名董事组成,二原告各委派1名,金源公司委派3名;董事会会议应有三分之二以上董事出席方能举行。青晨公司召开临时股东会时参会股东仅有金源公司,会议决议解除二原告股东资格。二原告诉请撤销该决议。一审判决驳回二原告全部诉请,确认股东会决议有效;但二审法院撤销一审判决,确认系争股东会决议无效。理由是青晨公司系中外合资经营企业,本案应优先适用《中外合资经营企业法》第6条与《合营条例》第30条;章程亦规定董事会是最高权力机构;青晨公司未经合营各方协商一致,以股东会决议解除二原告股东资格,违反章程与上述法律规定;在法定最高权力机构之上再设立股东会也违背中外合资经营企业特别立法目的。

第二类判例将《合营条例》第30条解释为管理性规范,而非效力性、强制性规范。例如,江苏高院在福斯派国际公司诉永丰福斯派公司、第三人永丰余公司与公司有关的纠纷案中即采此说,认定涉案章程内容合法有效。理由是,股东协商一致订立章程规定股东会作为公司最高权力机构,属于公司内部管理结构设置问题,在未对第三人利益、国家利益和社会公益造成危害,且已经外经贸主管部门批准的情况下,不能认定该章程规定无效。又如,有判例基于管理性规范属性认为,是否经过董事会决议并不影响涉案《战略合作协议书》及其补充协议的效力。

第三类判例采折中说,认为《中外合资经营企业法》与《合营条例》并未禁止合资企业设立股东会,也不排斥股东之间开会;但股东会行使职权时不得超越职权,更不得侵害董事会职权;股东会无权就章程修改作出决定。

两审法院之间的同案不同判现象值得关注。在某案例中,一审判决认定董事会决议提交股东会作出的股东会决议有效;但二审判决认为,董事会在作出相关决议后又将其提交不存在的股东会予以决定,违反法律法规规定、合资经营合同与章程之规定,股东会决议应认定无效。其中,一审判决尊重了外资公司作为资本企业的一般属性,体现了资本多数决原则,符合股东中心主义价值观,更接近实质正义,社会效果与道德效果俱佳。二审判决尊重特别法优于一般法的法律适用规则,符合法解释的技术要求,法律效果无可挑剔,但社会效果与道德效果存疑。若二审判决信仰股东主权,则会维持一审判决。

(三)外资公司董事会中心主义为倡导性法律规范的法理证成

《中外合资经营企业法》第6条与《合营条例》第30条为倡导性规范而非强制性规范,更非效力性规范。理由如下:首先,从代理关系的底层逻辑看,代表、维护与增进被代理人核心利益是代理权授予与行使的初心,被代理人有权收回、限制或扩张代理人的代理权限。代理人的忠信义务(fiduciary duty)蕴含着被代理人的最终控制权。基于主仆关系的基本常识,被代理人与代理人意见相左时的唯一正确答案是,唯被代理人马首是瞻。董事代理权貌似源于公司,实则源于股东。鉴于公司是法律形式上的被代理人,股东是公司剩余索取权人、经济实质上的被代理人,董事实乃股东的代理人。既然董事是公司及其股东们的代理人、代理权限源于被代理人授予,股东会的集体决策权威当然高于董事会。因此,在股东集体与股东会处于静默或休眠模式时,董事会享有公司最高决策权;而在股东集体决策机制被重新激活时,股东会享有公司最高决策权,董事会应退居其次。

其二,从文义解释看,董事会作为决定企业一切重大问题的最高权力机构,有权修改章程把最高权力归还股东会,否则,董事会就不成其为公司最高权力机构。在实践中,有些合资公司章程先约定董事会为最高权力机构,后顺乎公司发展情况改采内资公司章程版本,将股东会表述为最高权力机构,并在登记机关完成修改备案。问题是,股东会为最高权力机构的章程条款是否有效?广州中院在纳金公司、刘某等损害公司利益责任纠纷案中认为,法律虽赋予董事会为最高权力机构,但未否认股东会依章程成为最高权力机构;赋权性法律规定并未禁止公司通过章程等其他方式赋予股东会最高权力机构的职权。也有判例认为,合资公司董事会职能虽相当于股东会,但当其长期未按章程召开会议、作为公司最高权力机构形同虚设时,吴马二人在要求公司与其他股东启动分红程序并商讨回购股权事宜未果的情形下召开临时股东会,讨论公司利润分配重大事项,并不违法。

其三,从目的解释看,董事会中心主义旨在通过合理节制股东的控制权、适度提升中小股东的话语权,实现全体股东和谐民主共治,预防大小股东之间的利益冲突,倒逼全体股东相互妥协、互谅互让、实现共赢。因此,只要对冲平衡股东关系的制度设计源于全体股东的理性博弈与意思自治,法律就应玉成其事。

其四,从整体解释看,《中外合资经营企业法》与《合营条例》并未提及股东会,仅提及董事长、副董事长、总经理与副总经理等公司负责人及工会。因此,董事会的最高权力机构主要相对于公司负责人及工会组织(而非股东会)而言,旨在遏制董事长或总经理等公司负责人的一言堂或家长制作风、明确工会组织的履职边界,而无意对抗最终承担投资风险的股东民主治理。

其五,从公司法与外企三法之间的一般法与特别法关系来看,无法当然推导出外资公司董事会中心主义规范是效力性规范的结论。为保护外方股东对公司成立之时外企三法的善意信赖与合理预期,现行《公司法》第217条意味着,基于内外资公司的一般属性,公司法一般规则普适于外资公司,除非外资强制性规范尤其是效力性规范异于公司法规则。鉴于外企三法中的法律规范并非都是效力性规范,《中外合资经营企业法》第6条与《合营条例》第30条也不应一概被贴上强制性规范或效力性规范的标签。

其六,从司法实践看,近年来的最高人民法院判例倾向于尊重全体股东的意思自治。该院在高某、欧菲公司股东出资纠纷再审案中指出,“鉴于股东会决议系在三方股东共同参加下所形成,体现了三方共同意志,高某现以《合营条例》未规定该公司设立股东会为由否认该股东会决议的法律效力、没有事实依据,本院不予支持”。

综上所述,外资公司董事会中心主义的法律规范仅是倡导性规范,而非效力性规范。中外股东可以通过合营合同、合营协议以及公司章程自由选择股东会中心主义或董事会中心主义治理模式。若章程引入股东会机制,最高权力机构就是股东会而非董事会。例如,依现行《公司法》第16条,法定代表人代表公司为控制股东或实控人债务对外签署担保合同时理应获得股东会决议。若外企不设股东会,法定代表人只要提供董事会授权担保的决议,就可避免越权签署担保合同的法律风险;若外企设股东会,法定代表人必须提供股东会授权决议,以防控越权风险。



四、外资公司董事会中心主义模式在五年过渡期内的转型僵局



(一)董事会中心主义倡导性规范的谦抑性

外资公司董事会中心主义规范仅是倡导性规范。倡导性规范的本质系在公司与立法者的意志不一致时,以公司意志为准。这种温而不火的立法态度有助于鼓励外资公司董事会一致同意修改章程、确立股东会中心主义模式,保持立法者谦抑礼让的君子风范,凸显公司理性自治的软实力。

遗憾的是,倡导性规范的角色定位功能仅限于化解公司与立法者之间的外部对抗关系,但无力破解公司内部关系中的公司治理难题,更未能确定代表公司形成公司理性意思的适格决策者究竟是谁。悬而未解的最大难题是,倘若公司内部关系中多数派董事与少数派董事之间、控股股东与中小股东之间无法就股东会中心主义模式的导入达成共识,控股股东是否有权在中小股东及其董事代表强烈反对的情况下激活公司法框架下的股东会中心主义模式?答案是肯定的。

(二)五年过渡期(缓冲期)的制度设计盲区

《外商投资法》是外企三法的升级版,体现了内外一致的国民待遇原则,实现了内外资公司组织法的统一并轨,终结了公司法与外企三法长期以来存在的复杂互动关系。该法第31条宣布外资公司的组织形式、组织机构及其活动准则适用《公司法》,第42条宣告外企三法自2020年1月1日废止。随着外资法的鼎新革旧,外企三法及其实施条例确认的董事会中心主义模式也将陆续退出历史舞台。自2020年1月1日起,新设增量外资公司已依《公司法》设立、治理与运营,并无争议。

最大的难题是存量外企改制。变法就是改革,改革既触及灵魂,又触及利益。外资公司治理结构由外企三法中的董事会中心主义向公司法中的股东会中心主义转轨变型是股东各方角力博弈的痛苦过程,并伴随着大量争讼。不理性的中小股东会自恃在董事会的一席之地而永久抵制与否决控股股东提议的章程修改草案,直至控股股东妥协让步、知难而退为止。但若控股股东寸土不让、永不言退,必然导致外企改制陷入僵局,危及公司可持续发展。

为确保外企三法与公司法平稳并轨、促进外企治理现代化,《外商投资法》第42条规定了五年缓冲期,允许存量外企在该期限内继续保留原企业组织形式。该法实施条例第44条第1款细化了缓冲期条款:存量外资公司可依《公司法》规定调整其组织形式、组织机构等,并依法办理变更登记,也可继续保留原企业组织形式、组织机构等。上述规定明确允许存量外企在过渡期内韬光养晦、守成不变,任何公权力机构都无权强制其提前“跑步”进入股东会中心主义模式。这是“法无授权不可为”的法治政府基本要求,也是“法无禁止即可为”的公司自治底线思维。问题是,存量外资公司的控股股东并非公司外部的公权力机构,而系公司内部的最核心利益相关者。他们可否要求提前改制、由董事会中心主义升级改版为股东会中心主义?答案是肯定的。虽然《外商投资法》及其《实施条例》对此语焉不详,但提前改制符合公司最佳利益与全体股东长远利益,属于公司及其股东的理性自治,理应受到法律的尊重与保护。

(三)控制股东在过渡期内难以激活股东会中心主义模式的裁判失灵现象

《外商投资法》的颁行催生了不少大股东积极修改外企章程、重构公司治理体系的实际行动,但因小股东拒不配合甚至反戈一击而往往功败垂成。据统计,在小股东请求法院确认修改外资公司章程的股东会决议无效或不成立的案件中,控制股东败北者居多。主要裁判逻辑是,董事会在公司改制完成之前是公司最高权力机构,独揽章程修改大权;而股东会不是最高权力机构,甚至根本不是外资公司治理机构,其所作决议自然不具备法律拘束力。即使登记机关根据股东会决议办理了改制变更登记,法院也会责令目标公司申请登记机关恢复登记原状。

此处仅剖析中房公司诉荻溪公司决议效力确认纠纷案。荻溪公司系合资企业,原告与外方股东各持股28%与72%。2020年6月17日,五位董事通过微信群上传了各自签字认可的2020年5月25日董事会书面决议,其中第7条为:“根据公司法律顾问提示,同意按照新的外商投资法对章程作相应修改,待提报章程修正案。”同年7月20日,股东会会议表决了章程及股东会董事会的职权和议事规则,外方股东对三项议题均投赞成票,形成了股东会决议。经登记机关要求,荻溪公司将决议内容缩减至修改章程一项,并于11月24日办理章程备案手续,12月1日收到登记机关签发的《备案通知书》。新备案章程确定股东会为公司最高权力机构,有权修改章程。原告认为,荻溪公司组织机构中没有股东会,修改章程未获全体股东一致同意,据以变更章程的股东会决议虚假,擅自变更章程并获取变更备案登记的行为侵犯原告股东权益,诉请法院确认股东会决议不成立、荻溪公司向登记机关撤销以该决议为依据申请的章程备案。

一审判决判如所请,认为修改章程属董事会职权,《外商投资法实施条例》第44条第1款意味着,如现有外企要在规定时间内依公司法调整企业组织形式、组织机构等,需遵循原企业合营合同约定或章程规定作出决议(如修订章程),而非直接依《外商投资法》《公司法》等规定由登记机关在违反原合营合同、章程的情况下直接作出决议,否则,五年过渡期的立法目的与现实意义就会落空。荻溪公司虽就修改章程作出董事会决议,但未就如何修改达成一致,且后续董事之间就此发生持续争议。股东会决议内容系修改章程,但修改章程职权依章程不应由股东会行使,而应由董事会行使,故股东会决议因违反章程而不成立。二审判决驳回上诉,维持原判,核心理由依然是股东会并非原章程约定的公司机构。

两审判决认为,外企三法及存量外企章程规定的董事会是修改章程的唯一有权机关,而股东会无权修改章程,即使赞成股东会决议的股东持股比例远超2/3亦无济于事。从新法不溯及既往、章程特约优先的角度看,两审判决亦能自圆其说。但该案裁判思维有商榷余地。其一,该裁判思维有“鸡孵蛋、蛋孵鸡”的循环论证之嫌,裁判者容易深度陷入旧制度的思维系统而无法自拔,进而导致旧制度永远无法与新制度并轨。按照二审判决的观点,即使在过渡期结束以后,现有外企若未依法改制并办理变更登记,也只能寄希望于企业自行调整。而自行调整又离不开董事会决议。若部分股东代言人在董事会上投反对票,外企永远都无法改制成功。其二,不宜将股东会规范的缺失误解为股东资格的缺位与股权价值的空白。股东群体自公司诞生以后一直存在,即使不参与公司日常经营管理,也从未走远,更未离开公司。股东是公司必不可少的股权资本提供者、剩余索取权人与最终控制权人。即使股权流转,也属于股东层面的“送老迎新”。以外资企业法或章程未规定股东会及其职权为由否定股东客观存在与股东中心主义价值观,有一叶障目之嫌。其三,不宜将公司理性自治屈从于不理性的董事会僵局。打破董事会僵局的适格公司理性自治机关只能是作为剩余索取权人的股东群体,而非少数异议董事。

(四)股东会中心主义模式的强制性规范属性

我国学界对公司治理模式仁智互见,存在股东会中心主义、董事会中心主义与总经理中心主义之争。争论的焦点问题涉及股东会与董事会的职权规范属性。笔者力主股东会中心主义治理模式。虽然外企三法曾确立董事会中心主义模式,但股东会中心主义与董事会中心主义的法律规范属性不同。无论是内资公司抑或外资公司,董事会中心主义模式的法律规定在本质上都是倡导性规范,而非强制性规范,更非效力性规范。章程可对此类规定予以变通或修改。当然,在不减损股东会法定职权的前提下,公司可自愿充实董事会的经营权。

相比之下,有关股东会中心主义模式的法律规定是效力性规范,不容章程、股东会或董事会决议废除、变更或减损。与之抵触的章程条款、公司决议行为、代表行为与代理行为均归于无效。理由如下。

首先,股东会中心主义模式符合股东中心主义价值观。公司法的核心使命是保护股权。股权是现代市场经济社会中产权王冠上的明珠,是市场社会的典型产权形态,是促进资源合理流动与优化配置的无形之手。有恒产者有恒心,而恒产的前提是恒法。习近平总书记强调,“要依法保护企业家合法权益,加强产权和知识产权保护,形成长期稳定发展预期”。2016年11月,中共中央、国务院印发的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》强调,“保护产权不仅包括保护物权、债权、股权,也包括保护知识产权及其他各种无形财产权”。中共二十大报告重申,“优化民营企业发展环境,依法保护民营企业产权和企业家权益”,“完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度”。股东中心主义价值观包括股东主权、股东平等、股东民主、股东诚信、关怀弱者与多赢共享等六大元素。为弘扬股权文化、厚植公序良俗、留住民营资本、吸引国际资本、严格全面平等保护股权,股东会中心主义模式〔宜明确为效力性规范。

其次,我国《民法典》与《公司法》已将股东会中心主义模式预设为公司治理常态模式,确认股东会为权力机构,并赋予其对公司重大决策事项的终极控制权。为促进公司善治,《民法典》第80条要求营利法人设权力机构。现行《公司法》第36条与98条强调股东会是公司权力机构,第37条和99条列举了股东会11项法定控制权。《三审稿》第58条与第111条也重申“股东会是公司的权力机构”。上述顶层制度设计不是可有可无的任意性规范或倡导性规范,而是作为中国法人的内外资公司必须一体遵行的强制性、效力性规范。

最后,股东会中心主义模式的效力性规范属性与国际惯例接轨。英国《私人股份有限公司示范章程》《公众公司示范章程》与《有限公司示范章程》第4条一致确认股东会的保留权力,强调股东们有权作出特别决议、敦促董事会实施特定行为或禁止其实施特定行为,但该种特别决议并不导致董事会在特别决议作出之前实施的行为无效。因此,股东会可依75%以上绝对多数决规则推翻董事会任何决策。英国法认为,股东会特别决议可修改章程,变更公司法倡导性规范,改变董事会与股东会的权力配置。美国《模范商事公司法》第8.01(b)条也允许公司章程与股东协议限制董事会职权:“除非第7.32条授权协议另有约定、并在遵守第2.02(b)条允许的公司设立章程限制性规定的前提下,所有公司权力由董事会行使或在董事会职责范围内,公司经营事务均由董事会管理或在董事会的指挥与监督下管理。”该条款蕴含六层涵义:第一,依第8.01(a)条与第7.32(a)(1)条,股东协议可取消董事会设置,自主设置符合公司具体情况的经营管理机构。董事会并非公司必设机关。有人认为,董事会制度已落伍,是时代错误。20世纪60年代,就有学者质疑在全部公司设立董事会的必要性。第二,依7.32条与第2.02(b)条,股东协议与公司设立章程可限制董事会的酌量权或权力。第三,第8.01(b)条在列举董事会行使经营管理职责的两种模式时未排斥其他模式。在闭锁型公司中,董事会可直接负责公司日常运营管理;而在公众型公司中,董事会负责指挥与监督,并把运营管理权授予经理层。第四,股东协议与设立章程决定董事会存废与职权多寡的底层逻辑是股东自治、股东主权和股东本位。第五,公司经营机关包括董事会、股东会和经理层。公司究竟由股东或董事会直接经营,还是在董事会指挥监督下由经理层经营,取决于股东自治。最后,第8.01(b)条尊重闭锁型公司与公众型公司的差异化治理需求,无意推行一刀切的董事会集中管理模式。日本《公司法》第295条第3项亦规定:“就本法规定的须由股东大会决议的事项而言,若公司章程规定董事、执行官、董事会及股东大会以外的其他机关可决定前述事项,则含有该内容的章程条款无效。”

综上,股东会中心主义模式是效力性规范,有助于弘扬企业家精神,践行股权文化,鼓励投资兴业。在《外商投资法》特许的五年过渡期内,外资公司全体股东或全体董事有权一致自愿选择继续维持董事会中心主义模式,监管者无权强迫外资公司抛弃董事会中心主义模式。但若持有《公司法》规定的修改章程所必需的2/3以上表决权的股东有意提前修改章程、导入股东会中心主义模式,亦合乎《民法典》《公司法》与《外商投资法》的立法本意。



五、2025年1月1日之后外资公司董事会中心主义的转型立法



(一)过渡期结束后的外资公司董事会中心主义转型瓶颈预期

在五年过渡期结束后,大部分外资公司有望在全体股东尤其是控制股东与实际控制人的积极推动下,顺利完成董事会中心主义向股东会中心主义的制度转型。但不少外资公司由于股权结构的局限性等主客观原因,无法依靠理性自治完成自我制度创新。

首先,股权结构的五五开或者三三开的独特配置会导致股东会与董事会决议双重陷入僵局。有些股东为预防以大欺小、恃强凌弱的公司治理格局,往往特意精心设计双方各自持股50%的股权结构,董事会的席位亦不分伯仲。倘若股东利益高度对抗,即使改采股东会中心主义模式也无法扭转公司治理失灵现象。倘若三方股东各自持股1/3,任何两家股东结盟都足以形成2/3的资本多数决优势,因此三方股东的合纵连横博弈势必云谲波诡。倘若外资公司股权结构高度分散、一盘散沙,股东会更难作出修改章程的决议。无论上述哪一种情形,只要股东会决策机制失灵,董事会决议也会因任何一位董事行使否决权而被迫搁浅。

其二,不少外资公司成立已有数十载,但章程载明的经营期间尚未届满,致使有些经营异常或困顿的公司存在股东或董事失联现象。这是公司治理转型升级与解散清算时都会面临的现实障碍。失联的具体原因包括不可抗力导致的生老病死,也包括情势变更导致的股东破产,还包括逃避责任的恶意躲藏。

综上,多数外资公司有望在2025年1月1日之前顺利转入股东会中心主义模式,但不应低估潜在的制度转型瓶颈。因此,公司及其股东应未雨绸缪,提前筹划成本低、效果好的改制策略。

(二)外资公司在过渡期后自动转入股东会中心主义模式的正当性

为彻底打破董事会作为最高权力机构窒息章程修改、屏蔽股东会中心主义模式的法律死结,外资公司应在过渡期后自动转入股东会中心主义模式。建议《公司法》将2024年12月31日24时作为外企自动导入股东中心主义价值观与股东会权力机构地位的最后期限。倘若董事会或股东会逾期无法作出修改章程的有效决议,任何股东均有权直接援引《公司法》规定的股东会会议召集与表决程序,径直启动股东会决议程序,依法作出修改章程、改选董事会、设立董事会专门委员会或监事会的股东会决议,及时完成外资公司由特别公司法向一般公司法范围的顺利回归。

外资公司在过渡期后自动转入股东会中心主义模式具有正当性与公平性。首先,以股东主权为底层逻辑的股东中心主义模式是全球公司法中不言自明的自然法常识。立法者在公司治理失灵时推定公司全体股东与全体董事有意接纳股东会中心主义模式,符合公司可持续健康发展与股东价值最大化的基本利益诉求,有助于极大降低改制成本、增进社会公益。其次,外资公司董事会中心主义模式纵然有复杂的历史成因,但毕竟存在制度设计缺陷。因为,英美法系与大陆法系都有股东会制度,都禁止董事会与管理层的失信悖德行为。其三,在制度设计存在瑕疵的过往历史中,不少大股东在股东会制度缺位、资本多数决规则被冻结的情况下顾全公司大局、满足中小股东诉求、委曲求全、隐忍负重,实属不易。大股东既然已经承受旧制度成本并且在五年过渡期内承受新旧制度的转换成本,就不应在过渡期满后继续深陷公司治理僵局的泥沼。其四,外资公司在过渡期满后自动转入股东会中心主义模式,并不当然会损害中小股东利益。

(三)外资公司在过渡期后自动转入股东会中心主义模式的配套制度设计

首先,中小股东应保持妥协共赢的高风亮节。中小股东要在维护自身核心合理诉求的前提下,积极配合控制股东修改章程,加快公司“修宪”步伐,促进公司基业长青。妥协是人生的最大智慧,也是外资公司全体股东从激烈冲突走向真诚合作、从损人害己走向互利双赢、从公司僵局走向公司善治的核心秘笈。中小股东若拒绝牵手控制股东共同接纳股东会中心主义模式,就难以促进公司发展、提升投资价值。公司法为中小股东提供了自益权与共益权的事先事中事后保护机制,有助于有效遏制与救济控制股东滥用控制权、损害公司与中小股东利益的失信背信行为。倘若控制股东在修改章程、作出股东会决议时滥用权力,损害公司与中小股东利益,中小股东有权另觅救济。《三审稿》包含着提升中小股东弱势地位的一系列制度设计,包括第27条增设的股东会决议不成立确认之诉,第56条细化的知情权,第180条第3款规定的控股股东与实际控制人作为影子董事或事实董事而承担对公司的忠信义务,第189条规定的股东代表诉讼以及第192条规定的控股股东、实际控制人指示董事、高管损害公司或股东利益时与该董事、高管的连带责任等。

其次,控制股东应保持对中小股东的感恩之心。控股股东是股东会中心主义模式的最大受益人。不少控股股东苦于万能的董事会中心主义久矣,但也要感恩中小股东为控制股东提供资本多数决的公司治理新平台。控股股东获取控制权的伦理基础在于资本投入与投资收益成正比,投资风险与控制权相匹配,控制权成本与收益相挂钩,控制权溢价与控制权责任相对称,控制权能公允地代表与维护中小股东的正当权益。既然控制权具有正当性和合法性,控制股东就有资格依法定程序将个人意志上升为公司意志,进而控制公司重大决策,并获取关联交易机会、高薪岗位、职务消费便利和出让股权时的控制权溢价等核心利益。不过,控制权具有双重属性:既是派生于股东资格的私权,更是公司治理之公器。权力与义务成正比。谁有控制权,谁就对公司及其他股东负有沉甸甸的信托义务。为兴利除弊,全面规制控制权,倒逼控制权人的理性思维战胜本能冲动,建议《公司法》导入诚信原则和“控制权”概念,将“控股股东”改称“控制股东”,强制控制权人在行使控制权时对公司与非控制股东、弱势中小股东履行忠实和勤勉的忠信义务。控股股东若滥用控制权侵害中小股东权益,就会违反诚信原则和禁止权力滥用原则,构成侵权背信,必须对受害股东承担赔偿等民事责任。控制股东行使控制权时要切记:损己利人是美德,先人后己是本分,益己利人是智慧,损人利己是邪恶,损人害己是痴愚,损人不利己是恶愚。即使外资公司在过渡期满后自动激活股东会中心主义模式,股东会的召集与表决程序仍离不开中小股东的配合,否则,控股股东必将面临一系列公司治理权斗。因此,珍惜投资合作缘分、善待中小股东诉求、共谋公司可持续健康发展是控制股东的顶级智慧与美德。

其三,契约会失灵,法律不失灵。无救济,无权利。法院与仲裁机构要摒弃郑人买履之讥,弘扬股权文化,自觉按照现代公司法逻辑尤其是股东中心主义价值观推动外企平稳改制。裁判者先天具有的维护既定秩序的职业特点,有助于恪守不告不理原则,保持裁判权的谦抑性,维护交易秩序的稳定性。但势与时移,文明的进步、活力的增强往往意味着法律秩序的破旧立新与利益格局的重新组合。对于外资公司在过渡期届满以后导入股东会中心主义模式过程中出现的各类争讼,裁判者必须开门立案、凡诉必理;慎思明辨、求索规则;辨法析理、胜败皆明;尊重自治、鼓励创新;平等保护、关怀弱者;服务为本、促进发展;以和为贵、鼓励调解;动静结合,恪守中立。裁判者既要树立平等保护、依法保护、全面保护的底线裁判理念,更要遵循程序严谨、内容合法与信息透明的公司治理原则。法院要满腔热忱地鼓励与支持诚信股东的正当维权诉求,切实提升失信成本与维权收益,降低失信收益与维权成本,确保失信成本高于失信收益、维权收益高于维权成本。既要反对控制股东恃强凌弱、霸凌中小股东,也要预防中小股东以弱讹强、滥用权力。

其四,登记机关要积极履行行政指导与公共服务的法定职责。在外资公司过渡期结束后,登记机关应主动敦促与指导各方股东召开股东会或董事会会议、修改章程,尽快有效缓解法律真空对公司及其股东产生的不利冲击。股东会或董事会皆有权作出修改章程的决议,若二者冲突,以股东会决议为准。若两会均拒绝或怠于修改章程,任何股东均有权依法激活股东会决议程序。对于公司决议涉及的公司变更登记事项,登记机关应及时办理变更登记并实时公示于企业信用信息查询系统,以增强公司治理转型决议的公示公信效力。依《外商投资法实施条例》第44条第2款,自2025年1月1日起,登记机关有权拒绝未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的存量外企有关其他登记事项(如股权转让、增减资本)的申请,且将相关情形公之于众。



六、结语



《外商投资法》的颁布与外企三法的废止意味着外企董事会中心主义的终结与股东会中心主义的复兴。推动外资公司治理模式由董事会中心主义平稳回归股东会中心主义,是外资公司治理现代化的关键一环,是弘扬企业家精神、实现高质量发展、增强全球公司竞争力的法治工程。《合营条例》第30条确认董事会作为最高权力机构的法律规则蕴含道德与法律风险,否定了股东会最高权力机构地位,以董事会平台上的董事多数决规则取代了股东会平台上的资本多数决规则,不利于充分保护控股股东依法享有与其巨大投资风险相对应的控制权与影响力。

实施《外商投资法》的路线图与时间表可细化为四阶段。第一阶段(2019年3月15日至2019年12月31日),外商可自由选择按公司法与外企三法注册公司。外企三法此间虽然有效,但公司法应成为外商投资的优选法律。第二阶段(2020年1月1日至2024年12月31日),外企应积极主动转入股东会中心主义模式,若确有困难,可继续保留既有治理架构。鉴于《合营条例》第30条为任意性规范并非强制性规范,在该过渡期内,控股股东以及联合持有2/3以上表决权的股东有权基于《外商投资法》第31条的效力性规范以及公司自治理念,直接激活外资公司的股东主权与股东会职权(包括修改章程的权力)。第三阶段(2025年1月1日至外企章程所载存续期届满前),若各方股东无法为完成公司治理变革而达成新协议、作出新决议、签署新章程,公司可依然存续。为彻底化解董事会在外资公司改制前作为最高权力机构阻挠改制的法律症结,建议《公司法》将2024年12月31日24时作为外企确立股东会中心主义模式的最后时点。若外资公司董事会逾期未作出修改章程决议,任何股东均有权在此期间直接依据法定条件与程序启动股东会决策机制、激活股东会决议程序、修改公司章程、推动董事会中心主义向股东会中心主义顺利转型。第四个阶段(章程载明存续期届满后),外企若要继续存在,就必须改制,否则,应进入解散清算程序。原因很简单,除非修改章程,公司就无法延长存续期间。

当前,我国存量外资公司正处于制度转型升级的第二阶段。要唤醒股东会中心主义治理模式、实现董事会中心主义向股东会中心主义的平稳安全并轨,大小股东要凝聚互谅互让、多赢共享与包容普惠的理性共识,登记机关要与人为善、综合善用行政指导等柔性执法手段,引导大多数外企基于公司理性自治、股东平等博弈、各方契约自由与资本多数决的法律思维,积极稳妥完成改制。对于外企治理模式转型过程中的商事争议与行政诉讼,裁判者应秉持促进公司可持续发展、弘扬股权文化、维护交易安全、鼓励道义担当的核心原则,及时提供公平的裁判方案,消除“一案审结百案兴”的连锁负面反应。股东自治是基础,登记服务是核心,公平裁判是关键。市场会失灵,监管者不失灵。即使监管者失灵,裁判权不失灵。
出处:《社会科学辑刊》
 
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