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论《公司法》的法典化:由碎片化走向体系化的思考
刘俊海  中国人民大学法学院教授、博士生导师
上传时间:2024/1/7
浏览次数:1022
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关键词: 公司法核心价值;公司生存权;股权文化;债权人保护;公司社会责任
内容提要: 法典化是公司法现代化的必由之路,其核心是从碎片化走向体系化。核心价值体系缺失或破碎是最大的法律漏洞,也是行为失序与裁判失灵之源。确立四大核心价值体系是公司法走向体系化的第一步。国家有义务促进公司利益共同体的持续繁荣,推动公司、股东、债权人与利益相关者多赢共享。建议采用统一的“公司”概念,打造普惠型一般公司法,并为特殊类型公司定制个性化规则。在保护债权人的前提下,法律应合理包容中小微公司治理的灵活性缺陷。上市公司规则应升级为公众公司规则。要允许股权自由流通的有限公司公开挂牌交易。建议落实股东中心主义价值观,理顺公司决议权与代表权之间的源流关系。建议将《民法典》第61条第1款纳入《公司法》三审稿第11条。建议整合职工参与公司治理制度。人合性应回归公司自治。建议将实控人纳入法定必要登记事项与揭开公司面纱规则中的责任人。建议细化独立董事共同而有区别的法律责任,确认独立董事有限责任原则。公司有权自主设管理层职位。建议导入公司集团制度,破解一仆两主困境,承认法人董事,明确股权间接转让规则。

引  言


公司法堪称经济生活中的根本大法,是投资兴业的总章程。公司法覆盖公司“从摇篮到坟墓”的全生命周期,既是最重要的商事组织法,也是市场经济的支柱性法律。为提高立法质量,党的二十大报告强调“统筹立改废释纂,增强立法系统性、整体性、协同性、时效性”“完善中国特色现代企业制度,弘扬企业家精神,加快建设世界一流企业”。我国1993年颁布的《公司法》历经五次修改,目前正迎来第六轮大修。全国人大常委会2021年12月一读审议、2022年12月二读审议、2023年8月三读审议的《公司法(修订草案)》(以下分别简称“一审稿”、“二审稿”与“三审稿”)优化了谋篇布局,充实了制度增量,填补了法律漏洞,满足了不同类型公司的基本制度服务需求。“三审稿”着眼于完善注册资本认缴制与公司民主管理制度,加强股权保护,强化对控股股东和实际控制人的规范,完善公司债券持有人保护制度,充实法律责任。但“三审稿”仍存在碎片化与孤岛化现象:一是总则部分缺乏画龙点睛、顺位清晰的核心价值体系,导致公司法群龙无首,滋生系统漏洞。二是“总(第1章至第2章)、分(第3章至第7章)、总(第8章至第15章)”的篇章体例仍有挂一漏万之憾。三是从微观看,每个条款都持之有据、近乎完美,但从宏观看,有些条款之间存在重复、漏洞或冲突。有限公司与股份公司之间的制度缝隙尤甚。四是公司法内部的不同制度之间存在价值冲突(如投资自由与交易安全的冲突)。五是规范的精准度与协同度不足,“草色遥看近却无”之憾蚕食着公司法的可诉性、可裁性与可执行性。六是公司法与民法、证券法、破产法、反垄断法、民诉法、刑法等相邻法之间尚未形成良性互动、同频共振、相互支撑与彼此加持的常态化机制。《民法典》开启的法典化改革模式也是公司法现代化的必由之路。法典化有形式与实质之别。前者冠以“典”之名;后者无“典”名,特指浑然天成、逻辑严密的系统化规范体系。名实相符的法典化虽是至善目标,但实质法典化更务实、更重要。立法机关在审议《三审稿》时未急于表决,弘扬了铸造善法的工匠精神,为推动公司法体系化赢得了宝贵时间。为鼓励投资兴业、促进高质量发展、增强制度全球竞争力,推动公司法法典化改革势在必行。

一、公司法核心价值的体系化


(一)现行《公司法》缺乏核心价值体系导致了制度的碎片化
法乃公器。铸造善法的秘笈在于确认核心价值,遵循法律逻辑,改善制度供给,满足制度需求,汲取经验教训。不过,立法者无论如何睿智开明,也难以雕琢出不存在漏洞的法律。实际上,几乎每部法律、每个条款都存在下述全部或部分漏洞:立法使命不明确、法益价值优先序不明、适用范围不明、权利人或义务人不明、法律关系内涵与外延不清、请求权基础缺失、法律规范属性不明、权利保护水准有限、违法后果或嗣后救济缺失、立法措辞有欠斟酌。既然有漏洞,立法者与规避者的猫鼠博弈就会永不停歇。法律有生命,公司法有灵魂。最严重的法律漏洞并非个别条款的语焉不详或逻辑缺陷,而是核心价值体系的根本缺失或支离破碎。缺乏灵魂的公司法将沦为一盘散沙的枯燥条文堆积,法律条文各自为战,彼此冲突,相互抵销,前后相克,首尾舛互,无法保持逻辑一贯性、体系严密性与内容确定性。法条越多、内容越庞杂,碎片化的现象就越严重。公司法若选择性宣示部分核心价值,又会导致规范设计以偏概全,偏离公司法的初心与使命。即使穷尽全部价值选项,但若优先序不明或错配,仍会预埋法律解释与适用的不确定性隐患。如此,公司法权威会因制度内耗而被蚕食殆尽,难以收获信仰与敬畏。
囿于历史条件的局限性尤其是宜粗不宜细、成熟一条制定一条的阶段性“零售式”立法策略,现行《公司法》尚未系统规定核心价值体系。历次修法都曾存在“头疼医头、脚痛医脚”的应急处置思维,前后制度设计顾此失彼,捉襟见肘。1993年《公司法》旨在服务于国企改革、发展与脱困,忽视了对民企的平等保护与扶持服务,残留着企业所有制(所有权)等级论烙印,有违平等保护原则。2013年修法降低了公司设立门槛,但忽视了交易安全与公司治理,滋生了注册资本认缴制滥用现象,贬损了资本信用,削弱了公司质量。2018年修法增强了上市公司股份回购灵活性,意在提振投资者信心,但忽视了股东分红权与公司合规治理,既未能增强公司盈利能力,亦未扭转熊长牛短的窘境。缺乏核心价值体系的四梁八柱,公司法修改就容易随波逐流、舍本逐末、零敲碎打、一叶障目。
凝结哲学智慧、法律逻辑与商业伦理的核心价值体系有助于凝聚各方共识,宣誓核心价值,确定价值顺位,明确立法方向,优化规制路径,奠定立法基调,阐明法治思维,构建法律逻辑,呵护公序良俗,整合法律秩序,安置法律条文,支撑规范体系,统领法律解释,铸造良法美制,统一裁判思维,厚植法律信仰,预防同案异判,鼓励投资兴业,维护交易安全,降低交易成本,加速商事流转,增强公司法的全球竞争力。因此,井然有序、各行其道、包容普惠的核心价值体系堪称良法之灵魂、基因。“三审稿”第1条隐约闪烁着核心价值体系的光芒:“保护公司、股东和债权人的合法权益,完善中国特色现代企业制度,弘扬企业家精神”。为推动公司法体系化,立足本土实践,借鉴国际惯例,《公司法》应全面确立四大核心价值体系:一是尊重与保障公司生存权与发展权、促进公司可持续发展;二是弘扬股权文化、鼓励投资兴业;三是强化交易安全、化解金融风险;四是赋能公司社会责任、促进经济高质量发展。以上核心价值又派生出公司理性自治、企业家精神、股东主权、股东平等、股东诚信、股东民主、股东有限责任、股债两分、无盈不分、债权人优位于股东受偿、剩余索取权与最终控制权合一、保护利益相关者人权等基本规则。“两个毫不动摇”也是公司法核心价值,但已体现于《民法典》第2条所确认的平等原则之中,此文不赘。
(二)尊重与保障公司生存权、发展权的首要价值
习近平总书记指出:“市场主体是经济的力量载体,保市场主体就是保社会生产力。”《民法典》第206条第3款强调:“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”公司是最活跃最重要的市场主体。公司发展状况关乎投资回报,影响经济活力,攸关公共福祉。我国公司数量已近6000万家,但公司族群的创新活力、核心竞争力与盈利能力有待增强。不少公司生命周期短暂,僵尸公司亦不罕见。公司的资本不足与治理混乱会侵蚀公司活力。登记机关习惯于追求公司数量的外延扩张,而非发展质量的内涵提升。有些宏观调控政策、产业政策、竞争政策、监管措施与处罚决定缺乏对公司生存发展权的信仰与敬畏。市场准入环节设置的障碍过多。有些执法者对法无禁止即自由的“黄灯”功能缺乏深刻理解与真诚包容。选择性执法、同案不同罚、过度处罚等恣意苛责现象有之;“一刀切”“运动式”执法现象有之;未经法定程序强制特定产业或区域的公司停产停业、清算注销的现象有之。“新官不理旧账”“关门打狗”等政商失信现象更危及公司生存。
不少裁判者长期存在“重合同法、轻公司法,重交易法、轻组织法”的思维定式,忽视捍卫公司核心利益的资本制度与治理规则,导致有些公司被诉讼无辜拖垮。“一案审结百案生”的现象司空见惯。有法院在公司治理僵局案件中未竭尽缓和性、替代性调解方案就轻易解散公司。公司被迫离场破坏了投资预期,滋生了对债权人与利益相关者的风险外溢。有法院在对赌条款纠纷中不区分股权投资与债权投资,未甄别目标公司与控制股东(实控人)的不同角色,动辄判令目标公司对私募股权基金(PE)或风险资本(VC)支付股权回购款或投资收益补偿,致使不少有发展潜力的拟上市公司因巨额对赌债务而破产清算。脱实向虚的明股实债现象与风险资本的异化现象愈演愈烈。
公司可持续健康发展离不开制度性交易成本最低的公司友好型营商生态。立法既要补足产权保护、契约精神与法治政府的基础短板,更要尊重与保障公司生存权与发展权。公司生存维持是最低目标,可持续繁荣发展是最高目标。公司生存权意味着,有效成立的公司有权在法律和章程规定的权利能力范围内正常存续,有权免于在缺乏法律依据与正当程序的情况下被随意解散、清算或注销;公司有权在不违反强行法与公序良俗的前提下自定发展目标,创新商业模式,调整发展战略,拓展全球市场,自由获取资源,自主创新发展,自由迁移住所与经营场所,全面提升核心竞争力,理性追求可持续均衡发展,自主分配公司利润(如转投资与慈善捐赠)。公司生存权、发展权原则旨在促进公司可持续发展,增强公司活力,预防公权失序失灵对公司法权威的侵蚀。国家与社会有义务尊重公司设立自由,保护公司生存权、发展权,降低公司设立门槛,放宽市场准入、准营限制,鼓励投资兴企,褒奖创新创造,促成公司在法治理性、诚实守信、公平交易、自由竞争、民主治理、多赢共享的环境中“优生优育”、持续繁荣、健康发展。宏观调控政策、产业政策、竞争政策、数字化政策、全球化政策与税收征管政策的出台,以及监管策略的选择、处罚工具箱的设计、行政处罚中涉案公司合规整改的激励约束、刑事诉讼中公司合规不起诉与定罪量刑政策的创新、公司合规治理激励措施在商事行政诉讼环节的推广、公司组织形式设计与转换的创新、公司登记制度的变革、公司治理模式的选择、裁判方案的选择等,都要与人为善,落实公司生存发展友好型理念。任何机构与个人都不得视公司为草芥,恣意阻挠公司生存发展,干扰公司正常经营,随意责令公司歇业或停业,无故吊销公司执照与行政许可,擅自剥夺或限制公司的权利与行为能力,恣意禁止和限制商品服务流通,违法冻结、查封与扣押公司资产。官不扰,民自富,商自安。康复信心、提高公司存活率是后疫情时代的经济复苏之要。
(三)股东中心主义与公司社会责任的价值耦合
股东中心主义与利益相关者中心主义之争推动了学术繁荣,也给公司法系统化完善带来了挑战。立法者若和光同尘,就有可能加剧制度碎片化,导致公司法体系分崩离析。在20世纪30年代著名的伯尔—多德大辩论中,前者主张经理人负有追求股东财富最大化的信托义务,后者主张公司兼有社会服务与营利功能。这场辩论在20世纪50年代以双方互贺对方赢得辩论而画上句号。20世纪与21世纪之交,辩论重启。康奈尔大学教授斯图特(Stout)力主公司社会责任,全盘否定股东中心主义,认为股东利益优先会损害投资者、公司与公众的利益。哈佛大学教授白布查克(Bebchuk)力主股东中心主义,认为股东是公司治理体系中的剩余索取权人,并对公司行使最终控制权,主张公司利益相关者保护应当通过政府干预实现,而非借助公司治理平台。我国有人以股东中心主义否定公司社会责任,也有人以公司社会责任否认股东中心主义,还有人将社会责任解释为道德义务(而非具有拘束力的法律义务)。而法院很少援引公司社会责任条款裁判案件。多数判例援引该条款作为补强性依据,很少单独将其作为具有承重墙功能的裁判依据。总体而言,现行《公司法》的核心价值体系仍以股东中心主义为主、公司社会责任为辅。公司社会责任的规范体系正值初创阶段,不如股东中心主义规范体系细致全面。随着公司社会责任规范体系与社会法的精细化发展,股权本位与社会责任本位之间的潜在规范冲突难以避免。立法者必须未雨绸缪,要抓紧完成两大核心价值各自的体系化构建,更需要彻底贯通彼此间的内在逻辑联系,实现两大核心价值体系与规范体系的无缝对接。
首先,立法者应确立公司社会责任与股东中心主义同频共振、包容普惠的耦合关系,避免义利脱节、忽左忽右的极端化或畸形化规范配置。市场经济应兼顾公平与效率、自由与公正、活力与秩序、发展与规范、创新与诚信、自治与他律。义能生利,利能促义。唯有持续提升股东价值,才能增强公司核心竞争力与社会道义担当能力,构建多赢共享的公司利益共同体。唯有厚植商业伦理、满足利益相关者合理期待,才能实现股东最佳利益。唯有义利并举,才能固本培元,铸造公司受尊重、可持续的核心竞争力与商业信誉。董事、监事、高级管理人员(以下简称“董监高”)作为公司受托人,有义务寻求股东与利益相关者的最大利益公约数。偏离股东中心主义价值观的社会责任承诺是无源之水,侵害利益相关者的商业模式行之不远,淡忘商业伦理的公司营利难以为继。持续同步推进营利性与社会性、股东价值与利益相关者福祉、股权保护与社会责任的双边均衡整合,有助于鼓励公平理性的商业模式,优化内安外顺的治理模式,强化公司生存权、发展权原则与债权人保护原则,遏制公司法碎片化现象。
其次,信仰与敬畏股东中心主义价值观应成为统率公司法规范体系的主旋律。传统公司法的核心使命就是保护股权。股权是产权王冠上的明珠,是市场经济的典型产权形态,是促进资源合理流动与优化配置的无形之手。资本是生性畏寒的候鸟,不断追逐能带来投资回报的热土。若资本及其流动性得不到充分有效保护,就会诱发内资外流与外资逃遁。受封建皇权重农抑商观念的影响,旧中国私权保护的法治土壤较为贫瘠。中华人民共和国成立后,计划经济与所有制等级论的思维定式也曾制约股权保护。近年来民营企业家赴海外构建股权家族信托的现象直接暴露出我国股权保护的短板。恰因股权定位不清,我国股市历来重融资、轻投资,尚未成为广大投资者的摇钱树、诚信企业的加油站、政府税收的聚宝盆与国民经济的晴雨表。股市熊长牛短的困局并非源于供给侧的资金匮乏,而是源于股权文化基因缺失诱发的公司治理不善、营利能力疲软、投资回报不彰、投资信心低迷的多米诺骨牌效应。《公司法》既未明确宣示股东中心主义价值观,亦未专章规定股权保护。存量规范(如股东代表诉讼、知情权诉讼与分红权诉讼)失之于软,需求孔急的增量规范(如股权代持与对赌条款)尚付阙如。股东剩余索取权与终极控制权基本规则的设计缺陷弱化了公司法鼓励投资兴业的功能,钝化了资本市场的资源配置功能。为留住内资、吸引外资,建议《公司法》全面植入股权文化基因,在公司全生命周期确立股东中心主义价值观,将股权保护设置为贯穿公司法体系的主基调,充分尊重与全面保护股权,打造股东友好型公司法。股东主权、股东平等、股东民主、股东诚信、关怀弱者与多赢共享是股权文化的六大内涵。自称仅对公司利益负责、而不敬畏股东主权的董监高极易背信懈怠,损害公司与股东利益,践踏公司良知,背叛企业家精神。
最后,为践行公司正义、鼓励资本向善向上,建议提高公司法的绿化与人性化程度、增强规范的可诉性与可裁性。《公司法》第5条敦促公司承担社会责任,但缺乏具体制度的配套支撑,有独木难支之憾。为打造利益相关者友好型公司法,“三审稿”第20条敦促公司从事经营活动时遵守法定义务,充分考虑职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益,承担社会责任,参与社会公益活动,公布社会责任报告。借鉴全球公司社会责任与ESG实践的经验教训,新《公司法》应继续秉持公司社会责任,追求义利并重,打造受人尊重的多赢共享商业模式,促进高质量发展,引领全球公司社会责任潮流。建议鼓励社会责任投资与消费,激活社会责任友好型政府采购市场、消费品市场与企业家市场。建议建立社会责任认证评级制度。利益相关者存在利益冲突时应遵循五项原则:人权和基本自由优位;公益优于私益;法律义务优于道德义务;社会责任与利益相关者贡献率互成正比;鼓励公司全面承担社会责任。要允许适格利益相关者就公司侵害利益相关者的公司决议提起无效确认之诉。公司社会责任理念的落地需要全面激活公司治理、信息披露、民事责任与信用责任。近来国际资本市场中滥用ESG概念的漂绿现象值得警惕。2022年11月22日,美国SEC指控高盛资产管理有限合伙(GSAM)在2017年4月至2020年2月期间管理ESG共同基金与投资账户策略时违反了《1940年投资顾问法》第203(e)条与第203(k)条。GSAM虽建立了ESG调研程序,也曾要求雇员在将股票纳入投资组合前完成答卷程序,但由于未向雇员强调该程序的前置性,致使其流于形式。GSAM为此支付了400万美元和解金。另一投资顾问公司因向投资者披露的ESG政策与程序存在虚假记载与重大遗漏而于2022年5月被罚150万美元。为鼓励可持续投资、保护投资者知情权,我国应建立统一覆盖国有公司、上市公司与大型民营公司的ESG信息披露制度。
(四)鼓励投资兴业与强化交易安全的统筹兼顾
平衡投资兴业与交易安全的价值冲突是全球公司法改革面临的挑战。我国1993年《公司法》强调资本信用、交易安全与市场秩序,追求静态安全,重视资本维持,胸怀债权人权益,垒高了公司设立门槛。该思路旨在杜绝20世纪80年代的“皮包公司”现象重演,但矫枉过正,压抑了民间投资,窒息了中小微企业的发展。由于公司数量少、市场竞争不充分,公司竞争力与偿债能力虚弱,债权人战战兢兢,市场活力不彰。为鼓励投资,2005年《公司法》谨慎导入了“先上车、后买票”的注册资本认缴制,普通公司与投资公司的股东初始实缴出资比例为20%,其余实缴期限分别为2年与5年。可见,公司法天平由交易安全向投资效率适度倾斜。
作为鼓励双创的市场化先手棋,2013年《公司法》原则废除法定最低注册资本制度,原则将注册资本实缴制转变为认缴制(27类产业和公司类型除外),取消货币出资最低比例限制,简化公司住所登记,将登记流程由“先证后照”转为“先照后证”,构建公司信用信息公示系统,废除法定验资制度,取消年检制度,建立年报制度。以上改革降低了公司设立门槛,释放了改革红利,公司如同雨后春笋般设立。2013年《公司法》与1993年《公司法》分别代表着动态自由主义与静态安全主义的两极。
近年来,滥用认缴制隐患逐渐显现,债权人面临着股东道德风险外溢的威胁。有些股东故意认缴天价出资,实缴期限长达数十年。有些公司先承诺近期实缴资本,一旦债权人授信,就恶意修改章程、延长实缴期限,以悬空债权。有些特许持牌公司滥用“先照后证”的制度漏洞,绕开行政许可或行业协会主体登记和产品备案手续,肆无忌惮地实施集资诈骗、非法吸收公众存款。此类交易安全隐患成因有四:一是资本制度保护债权人的功能退化;二是在公司设立自由度提高的同时,没有同步跟进兴利除弊的协同配套措施;三是登记机关事先事中事后三环节的监管不足;四是对债权人救济的裁判服务严重滞后。认缴制滥用仅是投资自由优于债权人保护现象的冰山一角。公司法尚未系统确立礼让与保护债权人的原则,更未将交易安全理念贯穿制度设计始终,债权人保护制度的碎片化、孤岛化与虚置化现象严重。硕果仅存的刚性债权人友好型资本制度(如《公司法》第16条、第21条、第35条、第74条、第104条、第121条、第142条、第148条、第166条与第177条等效力性规范)也常被裁判者误解为管理性或倡导性规范。既然公司法保护债权人的制度设计有漏洞,且未与担保、合同等制度同频共振,债权人与公司债务人缔约时难免步步惊心。且有学者主张全面剥离公司法保护债权人的职责。倘如是,交易安全更加堪忧。
从底层逻辑看,公司独立法律人格与股东有限责任待遇是现代公司法的核心制度红利,但非免费午餐。社会授予公司与股东法律特权的先决条件是,公司与股东承诺建立并维持彼此间泾渭分明的财产防火墙。基于公司责任财产的完整性和安全性,债权人仅从公司责任资产(而非股东固有财产)获偿。这是股东与公司利益相关者之间心领神会的默示社会契约。但因变动不居的公司财产处于股东尤其是控制股东、实控人或内部控制人的直接控制之下,趋利避害、监守自盗的人性弱点就会天然导致公司财产被侵蚀。而债权人缺乏知情权、决策权与监督权,信息不对称现象严重,无力有效制衡公司控制权人。除了侵占、挪用、关联交易、同业竞争、篡夺公司机会等控制权人滥用公司权利的道德风险,市场风险、信用风险与法律风险的叠加也会削弱公司偿债能力。市场经济是风险经济。为捕捉商机、扩张商业帝国版图,不少公司痴迷于高杠杆融资与并购重组,不少行业资产负债率高居不下。市场供需两侧博弈变幻莫测,担保品价格波动险象环生。一旦宏观调控政策与市场结构突变,击鼓传花的资金链就会瞬间断裂。价值链中交易伙伴的非理性冲动、债权人风控合规体系失灵与内部腐败风险、债务人盲目自信与贪婪无度也会诱发违约风险。恒大集团等房地产企业与中植集团等金融机构的严重违约事件即其缩影。从成本效益分析看,失信收益高于失信成本、守信成本高于守信收益、维权成本高于维权收益的畸形现实更容易诱发恶意违约失信。
鉴于公司兼具债权人与债务人双重身份,降低制度性交易成本会同时造福公司及其债权人,保护债权人利益是公司法自诞生伊始就肩负的第三天职,也是国际公认的公司法核心内容之一。欧洲议会与理事会2017年6月14日发布的《欧盟有关公司法特定事项的第2017/1132号指令》有41处提到债权人保护。为强化交易安全、加速商事流转、降低交易成本、化解金融风险,新《公司法》应在公司全生命周期植入债权人友好型制度基因,提升债权人保护的系统性、逻辑性、协同性和精准性。公司法的至善境界是提取公司与债权人的最大利益公约数,寻求公司效率、股权价值与债权人安全的最佳动态平衡点。立法者必须小心翼翼地在鼓励投资兴业与维护交易安全对立统一的钢丝绳上表演。与弱肉强食的丛林规则模式和简单划一的红绿灯模式相比,环岛行驶模式尊重理性自治,注重礼让警示,堪称利大于弊、刚柔相济的安全保障模式。为践行债权人友好型理念、向债权人适度倾斜,“三审稿”第47条第1款要求股东认缴出资额自公司成立之日起5年内缴足;第204条与第206条增设债券持有人会议决议规则,强化债券受托管理人职责。有人误以为“地方财政压力太大,需要通过收取资本金补上资金缺口”,也有人担心此举会导致大量公司注销。殊不知,五年封顶期并未废除认缴制,也未否定公司自治,其意在推动认缴制理性化,督促股东在认缴出资额、规划实缴期限时量力而行,适度承诺,从而提升公司质量,终结“打肿脸充胖子”的乱象。
建议立法者充实债权人保护工具箱,通过事先预防、事中纠偏和事后救济对债权人实行全过程保护。要将股东实缴出资、股权质押、公司章程等一切涉及债权人的重大事项纳入公司登记内容清单,并将公司登记信息全部实时公示于企业信息公示系统,切实提高财务状况与治理信息的透明度与公示公信效力。要细化股权让与担保及股权质押规则,明确公司对外担保前的决策程序为效力性规范。建议夯实公司的资本、资产和人格三重信用,弥补注册资本认缴制漏洞。设定五年实缴最长期限与股东出资加速到期常态化并行不悖。股东认缴出资尚未实缴到位的股权可自由转让。若认缴股东为恶意规避出资义务与加速到期义务而出让股权,且后手并非善意受让人,则转让双方共同对公司的债权人负连带责任。既要提高揭开公司面纱制度的可诉性可裁性,也要同步改革公司治理与资本制度,消除股东滥用公司人格的体制性根源。要坚持债权平等保护原则,并基于债权性质与类型采取公平合理的差异化保护政策。为落实资本维持与股债两分原则、遏制PE/VC与目标公司对赌,目标公司担任主债务人或担保人的对赌之债一概无效。为杜绝股东规避出资义务,建议导入股东债权居次规则。债权人在公司常态化模式下享有知情权、制衡权、救济权,对损害债权人公司决议享有诉权。债权人在公司转入破产清算程序的中间过渡阶段处于弱势地位,亟待加大保护力度。建议确认董监高在股东权益归零时对债权人的信托义务,以实现公司法与破产法的无缝衔接。
(五)四大核心价值之间的全过程良性互动
四大核心价值缺一不可,各有侧重。公司生存权、发展权是发展价值,旨在减少僵尸公司,提升公司存活率,增强公司生命力,实现基业长青。弘扬股权文化是动力价值,旨在践行股权正义,鼓励投资兴业,遏制资本外流,保持社会活力。保护债权人是安全价值,旨在降低交易成本,加速商事流转,化解金融风险,实现长治久安。鼓励公司承担社会责任是普惠价值,旨在义利并举,遏制失信侵权,鼓励资本向善,促进高质量发展,实现共同富裕。四大核心价值和而不同,良性互动。公司、股东、债权人和其他利益相关者休戚与共,既有利益冲突,也能互利合作,更存在最大利益公约数。增强公司核心竞争力,有助于提升股东价值,增强债权人安全感,构建包容普惠的公司利益共同体。增进股东价值,有助于刺激投资信心,夯实资本信用,降低交易成本,提高履约能力,维护交易安全。提高债权人安全感,有助于巩固价值链、产业链与供应链,扩大市场份额,增加商业机会,改善投资回报,提升公司公信力。公司担当道义,有助于改善社会形象,增强核心竞争力,保障股东与债权人利益。立法者近年来也开始注意匡正顾此失彼的立法动议。仅以股份回购为例,曾有观点误以为“不少国家和地区采用了原则允许、例外禁止立法模式,法律限制较少”。但实践证明,不受约束的股份回购会束缚公司可持续发展,戕害公司核心竞争力,损害债权人利益,威胁交易安全,诱发金融风险,有违股东的剩余索取权人地位。因此,国际惯例采取“原则禁止、例外允许”的政策。股份回购仅是例外规则,而非一般原则;既非法定公司义务,亦非优秀公司标准。为保护债权人、坚守资本维持原则,2018年《公司法》第142条未采纳有关部门提出的在该条第7项设置兜底条款“法律、行政法规规定的其他情形”的意见;建议对上市公司股份回购长期保持“严格限制、例外允许,不鼓励、不强制”的法治定力,禁止回购扩大化、非理性化,不以回购多寡“论英雄”。既然牵一发而动全身,公司法每项制度设计都须兼顾促进公司繁荣、厚植股东财富、保护债权人、善待利益相关者等四大功能。立法者要善于登高望远,扩大公司利益共同体的同心圆,提取最大利益公约数,公允对待全体公司利益相关者的每项合理诉求。立法者不应厚此薄彼,尤其要预防价值割裂与利益冲突。

二、公司组织形式设计的体系化


(一)有限公司与股份公司制度的体系化
我国现行《公司法》第2章至第5章分别规定有限公司与股份公司的体例设计存在碎片化问题。第2章“有限公司的设立和组织机构”与第4章“股份有限公司的设立和组织机构”之间、第3章“有限公司的股权转让”与第5章“股份有限公司的股份发行和转让”之间多有重复与冲突。“三审稿”亦步亦趋。其实,两类公司在设立程序、公司治理架构、治理规则、资本制度、股东权利等方面的制度设计大同小异。其一,除股份公司公开募集设立外,两类公司设立规则相差无几。由于有限公司设立本质上都系发起设立,有限公司设立与股份公司发起设立应适用同一规则。《公司法》第77条虽允许股份公司募集设立采取公开募集,但该规定一直沦为具文。这是由于,1998年《证券法》禁止股份公司采取公开募集设立方式,并要求IPO(首次公开发行新股)发行人必须存续3年以上。2019年《证券法》第12条第1款第3项要求发行人最近3年财务会计报告被出具无保留意见审计报告。因此,公司新生儿的降生就不得采取公开募集设立方式。公司法是一般法,证券法是特别法。面对两法抵牾难题,新《公司法》面临两个选择:一是删除股份公司的公开募集设立规则,终结三十年的制度空转史;二是保留该设立方式,删除《证券法》规定的先成立股份公司,后实行IPO的规定。鉴于后者易滋欺诈,新《公司法》宜采第一思路,仅保留定向募集设立规则。既然股份公司集腋成裘的集资功能被严格限定在200人以下且不采取公开劝诱方式,有限公司亦可采取定向募集方式。于是,有限公司与股份公司的同类项设立规则的整合贯通水到渠成。其二,两类公司的设立条件无云泥之别。《公司法》第23条项下的有限公司5项条件与第76条规定的股份公司6项条件都涉及股东、出资额(股本)、章程、公司名称、治理机构与公司住所。鉴于“三审稿”第92条允许设立一人股份公司,且有限公司全部创始股东都是发起人,若立法者允许有限公司采取定向募集设立方式并将股东人数放宽至200人,则有限公司与股份公司的设立门槛不分伯仲。至于公司治理结构的复杂程度,仅取决于公司规模大小或股权流动性,与公司组织形式无涉。其三,优先购买权制度并非两类公司本质区别。《公司法》第71条既保护老股东的优先购买权,也允许有限公司排除优先购买权规则,意味着并非每家有限公司都需要保持高度封闭性。更何况,优先购买权不专属于有限公司。小规模股份公司为维护公司闭锁性与股东人合性,亦可在章程可中赋予老股东优先购买权。其四,注册资本认缴制确系两类公司的最大区别,但滋生了有限公司的不公平比较竞争优势,因而弊大于利。2013年《公司法》原则废除最低注册资本制,仅允许有限公司股东享受认缴制待遇,强制股份公司股东继续遵循实缴制,制造了有限公司与股份公司之间的不平等法律地位。以招投标与政府采购市场为例,许多发标人(业主单位)重视投标公司注册资本额。因有限公司投标人自由认缴、无期实缴的巨额注册资本远超股份公司竞争者的实缴注册资本,股份公司往往在招投标市场中名落孙山。这种纵容有限公司股东承诺天价注册资本的做法,弱化了股东选择股份公司形式的内驱力,诱发了竞相攀比认缴资本而非实缴资本的逐底竞争现象,有违诚信原则,窒息公平竞争。认缴制若是美制,应同等惠及股份公司。其五,授权资本制亦非两类公司的本质区别。“三审稿”第152条允许股份公司采取授权资本制,董事会基于章程或股东会授权在三年内决定发行不超过已发行股份半数的股份。倘若授权资本制能提高融资灵活度,这种制度红利也应惠及有限公司。更何况,“三审稿”第59条第2款与第112条允许两类公司股东会授权董事会决定发行公司债。可见,股份与公司债发行授权制度对两类公司具有普适性。授权资本制若是良方,应对等惠及有限公司。其六,大型有限公司与小型股份公司的法律调整需求无本质区别。有些有限公司(如华为)的注册资本、经营规模、盈利能力、治理复杂程度及其对利益相关者的影响力远超多数上市公司。其七,股份公开发行制度亦非有限公司与股份公司的本质区别,而是股份公司范畴中公众型公司与闭锁型公司的区别。
为打造统一公司法、保障各类公司地位平等、提升规范严谨度、消除制度碎片、节约立法资源、降低修法成本、提高修法质量、扩大调整范围、消除闭门造车的制度差异诱发的公司类型歧视,建议取消股份公司与有限公司二分法,采用统一的“公司”概念,仅在涉及特殊类型公司时予以标注。即使执意保留两类公司组织形式,为降低公司改制成本、扭转两类公司分置现象,本文仍建议修改《公司法》第9条,既要继续允许各类公司相互转化组织形式,也要允许公司与非营利法人自由转换组织形式,更要取消或降低转换环节的税费成本。转换前公司的债权债务自动由转换后的主体承继。公司可自由转换为合伙企业。
(二)关于股份发行与转让在《公司法》与《证券法》中的规则分置
就股份发行而言,《证券法》第2章“证券发行”仅规定了公开发行股票的注册、保荐与承销程序。股份发行(含股票公开发行)的一般条件及股份非公开发行制度则留待《公司法》作出精准细致规定。既然《证券法》第11条专门要求“公开发行股票,应当符合《公司法》规定的条件”,公司法就要提供与多层次资本市场相适应的多元化、普适性发行条件。就股份转让而言,既然《证券法》第3章“证券交易”已规定公众公司(上市公司与新三板公司)的股份转让尤其是一对多(点到面)的股份转让,公司法也就仅需设计非公众公司股份的一对一(点到点)转让规则。鉴于《证券法》第36条特别提及“依法发行的证券,《公司法》和其他法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内不得转让”,新《公司法》可在尊重私人产权、鼓励契约自由的前提下,适度限制各类股份(股票)的转让期限。“三审稿”第160条规定了上市公司股份转让的禁售期,但仅提及股东、实控人与董监高,而疏漏了前述行为人的关联方(含假离婚中的配偶)以及在公司IPO时承诺遵守限售期的战略投资者,滋生了法律规避与风险外溢(如转融通机制滥用对股价的助跌效应),建议立法者查漏补缺。
(三)专章规定特殊公司类型的必要性
公司法要有包容性,既为所有公司提供安身立命之所,也要为特殊类型公司提供法律坐标。公司法的调整对象以具有公司共性的普通(一般)公司为主,以特殊类型公司为辅。基于新老划断、新法不溯及既往的法治理念,新《公司法》出台前已设立的存量有限公司仍可按现行《公司法》执行。立法者若无法为普通公司画像,可选择股份公司这一最标准、最经典的组织形式作为预设目标。这也是2005年日本《公司法》一举废止有限责任公司制度的逻辑所在。在为一般公司立法的同时,立法者可设单章“特殊类型公司”,量身定制闭锁性公司(简易公司)、一人公司、夫妻公司、家庭公司(外延窄于家族公司)、特殊有限责任公司(LLC)、特殊目的公司(SPC)与国有公司(尤其是国有独资公司)的个性化规则。现行《公司法》仅承认一人有限公司。“三审稿”第92条允许设立一人股份公司,值得肯定。一人公司未必是自然人开设的小公司。国家股东或大型公司也可设立一人公司。我国台湾地区“公司法”第2条第4项也允许政府、法人股东一人组织设立股份公司。
(四)中小微公司的法律优待
中小微企业多是家庭企业,是创造就业的生力军。为涵养税源、厚植税基、鼓励中小微企业可持续健康发展,应推行藏富于民的结构性减税降费政策。借鉴美国LLC制度,我国可以建立中国特色的特殊有限责任公司制度。自然人设立的此类公司不是独立的企业所得税纳税人,豁免适用《企业所得税法》,股东仅需在从公司分红时缴纳个人所得税,且对公司债务享受有限责任待遇。为兼顾小微公司治理自由与交易安全,建议降低揭开公司面纱门槛,针对一人公司、夫妻公司或家庭公司采取公司法人格滥用推定的举证责任倒置制度,原则上对此类股东课以对公司债务的连带责任。在保护债权人利益的底线思维前提下,法律应合理包容此类公司与生俱来的灵活性治理特点。“三审稿”第23条第3款将一人股东滥用公司人格推定制度安置在揭开公司面纱的一般规则之后,因而系特别规则。为尊重一人公司内部治理的灵活性,该特别规则具有排他性优位效力,一人公司的债权人在竭尽该特别规则受挫后不得再补充援引一般规则。为保持刑法谦抑性,此类公司豁免制度适用于特定公司犯罪(如职务侵占罪、挪用公司资金罪等)。能用民事责任与行政手段化解的道德风险尽量不启动刑事手段。家庭法维护的亲情纽带与公司法维护的治理秩序在实践中多有冲突,应引起立法者关注。
(五)关于国有企业与民营企业制度的碎片化与体系化
要坚持“两个毫不动摇”、从制度上消除屡禁不绝的“假国企”乱象,治本之策是落实公有制经济与非公经济的平等法律地位、共同发展权利、公平竞争自由、互利合作机会、平等监管待遇与平等保护资格。《公司法》要对国企与民企一碗水端平。国有资产与国有企业是实现全民共同富裕的压舱石。“一审稿”第6章规定的国家出资公司位于第5章与第7章股份公司制度中间的“飞地”。由于国家出资公司未必是股份公司,位置颇为尴尬。其实,立法者在排位时用心良苦:若国企位列第3章之前,担心招致民企不悦;若尾随第7章,又恐怠慢国企。于是,立法者打破常规排序逻辑,独辟蹊径,试图在股份公司制度中为国企找到不惹人注目的栖身之所。“一审稿”的谋篇布局与奇思妙想事与愿违。其一,国企制度强行插入股份公司制度损害了股份公司规范体系的统一性与整体性。其二,国企制度的任性安置难以消解或平息国企地位高于民企的疑虑。联想到《公司法》缺少“民营公司”字样,对照国企在立法体系中的“豪华”配置,民企可能心理失衡。其三,国企栖身于股份公司体系内释放的信号似乎是股份公司优于有限公司,而国企与股份公司优等生为伍。为落实平等原则,“二审稿”与时俱进,删繁就简:一是将国家出资公司移至股份公司制度之后;二是将章名限缩为“国家出资公司组织机构的特别规定”;三是删除了《企业国有资产法》已有的重复性规定。“三审稿”从之。鉴于国有公司接受《公司法》与《企业国有资产法》双重调整,建议联动修改两法。为落实股东平等原则,有两套方案可资选择。一是将国家出资公司由《公司法》迁至升级版《企业国有资产法》予以调整,废止《全民所有制工业企业法》,打造独立完整的国有公司制度体系;二是维持“一般加特殊”的现有格局,配套充实民营公司特殊规则。第一方案可凸显国有公司特殊性,但与公司法一般规则渐行渐远;第二方案有利于约束国有公司不必要的特殊规则,维系国有公司与民营公司的规则公约数,更务实可行。《企业国有资产法》规定国有股东行使股权的特殊规则,其余内容回归《公司法》。为提振民营企业家信心,可制定《民营经济促进法》。要消除国企民企制度碎片化,必须落实公司(股东)平等原则,确保各类所有制公司各得其所,尊重各类公司的个性。建议将国家出资公司专章中的普适性规则晋升为公司法总则,作为一般公司的共同遵循。为压实董事会选贤任能的民主决策职责,建议将“三审稿”第173条第4款规定的董事长、副董事长“由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定”修改为“由董事会选举产生”。
在2022年国务院国资委《中央企业合规管理办法》的带动下,“三审稿”第177条要求国家出资公司建立健全内部监管和风控制度,加强内部合规管理。合规风险乃大中型公司面临的共同痛点。“合规管理”一词具有局限性,宜改称“合规治理”。鉴于合规治理制度普适于各类公司,建议将该条规定纳入总则,普适于各类公司。公司法是前置法,刑法是后置法。公司合规属于公司治理范畴,而非刑法范畴。为促进公司善治,法学界应携手化解刑民交叉、行民交叉、行刑交叉的公司合规治理难题。基于多选一的理性自治理念,国有独资公司可设监事会或审计委员会,也可促成两类机构和谐共处,还可将监督职责外包给律师事务所或审计机构。在数字化时代,随着人工生成技术的问世,AI董事会或监事会也存有可能。基于国家股权关系的特殊性,现行《公司法》第216条第4项强调“国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”。由于其他公司(如集体企业)不享受该殊遇,显有厚此薄彼之嫌。为落实股东平等原则、增强国有公司全球竞争力,该条款或可予以删除,或可普适于治理规范的非国有公司。
(六)关于上市公司、新三板公司的上位概念“公众公司”入法的可能性
2019年《证券法》第44条(短线交易归入权)、第79条(定期报告义务)、第80条(临时报告义务)与第189条(短线交易董监高的处罚)将“上市公司”与“股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司”相提并论。但现行《公司法》与“三审稿”第5章第5节仅规定了“上市公司组织机构的特别规定”。新《公司法》应否引入“公众公司”的广义概念,以囊括新三板或新四板公司?该问题不容回避。《公司法》第120条与“三审稿”第134条将上市公司定义为“其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司”。由于传统公司法禁止有限公司发行股票,股市与《证券法》无法接纳有限公司,上市公司被纳入股份公司的子范畴。由于上市公司的经济体量远超新三板公司,证券交易所的影响力远超其他股权交易场所,立法者遂抓大放小,仅聚焦上市公司,较少关注其他公众公司。
鉴于非上市公众股权的自由流通会增加不特定投资者风险,建议立法者在提纯抽象的“公司”概念的基础上,将公司区分为公众公司(开放性公司)与非公众公司(闭锁性公司),并将在证券交易所或股权交易场所公开交易股权的各类公众公司一体纳入《公司法》《证券法》予以规制。我国台湾地区“公司法”第2条第4项将“闭锁性股份有限公司”界定为“股东人数不超过50人,并于章程定有股份转让限制之非公开发行股票公司”,该模式值得借鉴。鉴于有限公司的数量远超股份公司,有些区域性产权交易场所主张《公司法》《证券法》确认在此类场所挂牌交易的有限公司的法律地位,并要求其与上市公司遵循相同法律规则。即使立法者暂时保留有限公司与股份公司两分法,也应允许股权自由流通的有限公司公开挂牌交易,但此类公司必须在章程中删除优先购买权条款并严格履行公开信息披露义务。当然,此类有限公司转化为股份公司会更名正言顺。

三、公司治理制度的体系化

促进公司善治是公司法的核心使命。在2005年《公司法》完善股东友好型治理规则后,《公司法》历次修改均未触及公司治理。《二审稿》将企业家精神融入立法宗旨,仍未消除公司治理制度碎片化。为降低公司治理成本,推动治理规则体系化,建议对公司治理机构的职权配置与运行规则进行深度完善。

(一)法定代表权与公司决议权之间的本末关系

有些法定代表人误以为自己既是公司外部的法定唯一代表人,也是公司内部的最高决策者,故常以“一把手”自居。这是法定代表权角色错位的根源。其实,公司宏观事项决策权归股东会,中观事项决策权归董事会,微观事项决策权归经理层。法定代表人仅系公司信使而已,犹如喉舌;而股东会(董事会)如同公司大脑。对外代表权源于公司决策权,而非相反。真正体现公司真实意思表示的权威载体是公司决议,而非法定代表人签字或盖章。从时间顺序看,先有公司内部决议行为(意思表示之决定),后有公司对外代表行为(意思表示之送达或接受)。没有前者,后者就沦为无本之木。即使公司决议嗣后追认越权代表行为、弥补代表权瑕疵,也不意味着公司决议权对代表权的迁就顺从,而是彰显了公司决议权的控制力、决定力、制衡力与拘束力。从法律逻辑上看,公司决议的内容与效力决定了代表权之有无及大小。法定代表人不是公司的最高决策者,无权对股东会或董事会发号施令,不得擅自决定或变更、撤销公司决议内容。代表权要敬畏民主决议权,不得反仆为主。公司法不得容忍凌驾于公司权力机构或执行机构之上的法定代表人专断。由于现行《公司法》未正本清源地厘清法定代表人与公司权力机构、执行机构之间的逻辑关系,致使实践中存在法定代表人至上论、迷信法定代表人签字画押的思维定式与同案不同判现象。为推进公司治理民主化,法定代表人必须基于股东会或董事会决议的授权对外实施法律行为,否则代表行为与外部法律行为均对公司不生效。裁判者应将公司治理规则纳入评价公司对外交易法律效力的裁判依据。

(二)“三审稿”第11条与《民法典》第61条之间的规范整合

“三审稿”第11条第1款至第2款源自《民法典》第61条第2款和第3款:“法定代表人以公司名义从事的民事活动,其法律后果由公司承受。公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制,不得对抗善意相对人。”那么,如何辨别善意相对人?基于外观主义原则,相对人若明知或应知章程或股东会决议限制法定代表人职权,就不属善意。首先,《民法典》第61条第1款要求法定代表人“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动”。法定代表人只有照章办事,才构成职务行为,否则,仅系个人行为,与法人无涉,不拘束公司。法定代表人实施的行为并非当然构成拘束公司的职务行为。其二,该条款创设了相对人的合理谨慎注意义务(due diligence)。相对人应核查法定代表人是否依法合章代表公司履职,并敦促法定代表人声明确认是否存在限制其职权的章程或股东会决议。相对人若积极索要并认真阅研章程或股东会决议,并合理确信法定代表人基于章程或股东会决议授权而签约,当属善意;若拒绝或怠于索要并阅研,则非善意。其三,相对人合理审慎审查义务既非极度宽松的形式审查,也非极度严苛的实质审查,而是合理审慎的形式审查。其四,非善意包括明知而为的恶意,也包括应知而不知的重大过失。相对人不索要、不阅研章程或股东会决议的消极不作为行为本身就是过错,应知而不知也非属善意。

综上,章程或股东会对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人,除非该限制在登记机构登记备案或在公司信用信息公示系统公示。为预防《公司法》与《民法典》的冲突,建议“三审稿”第11条增设一款:“限制法定代表人代表权的章程、股东会决议或董事会决议在公司登记机构登记备案或在公司信用信息公示系统公示的,该限制可自动对抗相对人;未登记备案或公示的,不得对抗相对人,但公司能够证明相对人明知或者应知该限制的除外。”

(三)股东会中心主义与董事会中心主义在内外资公司的二元分置与统一并轨

我国内外资公司长期存在治理体系与规则的撕裂。《公司法》第36条与第98条确认股东会是公司权力机构,第37条列举了股东会11项权利。基于对公司最佳治理原则的深刻理解,《民法典》第80条要求营利法人设立权力机构,重申股东会为权力机构。《三审稿》第58条与第111条一脉相承。但20世纪70-90年代颁布的《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》与《外资企业法》(以下统称“外企三法”)建立了董事会中心主义治理体系。《公司法》中的治理机关包括股东会、董事会、监事会、董事长(执行董事)与经理。而外企三法框架下的治理架构仅有董事会、董事长与经理,而缺乏股东会与监事会。董事会是外企的法定最高权力机构。《中外合资经营企业法》第6条授权董事会按章程规定讨论决定合营企业的一切重大问题,《中外合资经营企业法实施条例》第30条明确董事会为“合营企业的最高权力机构”,第33条要求董事会四类决议事项(章程修改、企业中止或解散、注册资本增减、企业合并或分立)遵守全员一致决规则。

为保护外资股东对公司成立之时法律的善意信赖与合理预期,《公司法》第217条确认外企三法的特别法地位,外商投资公司适用《公司法》,但外商投资法律另有规定时优先适用该规定。2020年1月1日起施行的《外商投资法》确立了内外一致的国民待遇原则,实现了公司立法的统一并轨。该法第31条宣布外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则适用《公司法》等法律规定;第42条宣告外企三法废止,并规定了外资企业改制的5年缓冲期,允许新法施行前设立的存量外企暂时保留原企业组织形式。为破解个别董事滥用董事会权力与一票否决权、阻挠外企改制的僵局,建议《公司法》将2024年12月31日作为外企确立股东中心主义价值观与股东会权力机构地位的最后期限。若董事会逾期未修改章程,任何股东均有权启动股东会决策机制,修改章程,实现董事会中心主义向股东会中心主义的转型升级。鉴于《合营条例》第30条为任意性规范,即使在过渡期内,《外商投资法》第31条的效力性规范亦可激活外资公司股东会职权(如章程修改权)。美国上市公司历经银行债权人中心主义、经理人中心主义的失败教训而最终迎来股东中心主义模式绝非偶然。“两权分离”问题不是破解我国公司治理难题的灵丹妙药,而是公众股东处于乌合之众状态时伴生的股东理性冷漠与股东会缺位的不正常、非理性现象。伯尔与米恩斯对“两权分离”现象背后的公司治理隐患忧心忡忡:“所有权与控制权相互分离也创造了所有权人股东与经营者利益相互分离的条件,原先存在的限制权力行使的制衡措施已荡然无存”。白布查克批评了董事会中心主义,力主保护股东介入公司重大决策的控制权:博弈规则决定权(修改章程、变更公司注册州籍);博弈终止权(决定公司合并、全部资产出售或公司解散)与公司规模缩减决定权(决定现金或非现金分红,压缩公司资产规模)。

展望未来,股东会中心主义与董事会中心主义在内外资公司中的二元并存格局将会逐渐过渡为一元化的股东会中心主义模式。既要推动外资公司由董事会中心主义平稳转型为股东会中心主义,也要预防董事会中心主义在内资公司的蔓延。《公司法》修改过程中存在的股东会、董事会与总经理的中心主义之争有助于凝聚共识。“二审稿”第67条删除了“董事会对股东会负责”与“董事会是公司的执行机构”的法律定位,且就章程或股东会决议能否收回或限制董事会职权未置可否,似乎董事会权力只可增、不可减。“三审稿”第67条从之。为尊重股东主权、鼓励股东自治、弘扬企业家精神,笔者主张全面重构股东会中心主义治理模式,夯实股东会权力机构的地位,明确董事会作为执行机构对股东会负责。《民法典》与《公司法》确立的股东中心主义价值观立足中国国情,与国际惯例接轨,贯穿于公司治理全过程,是公司治理体系的压舱石。

(四)职工参与公司治理制度的体系化

资本是财富之母,劳动是财富之父。公司生存发展离不开劳动者。鼓励员工参与公司治理是公司治理的中国特色。各界赞同保护职工权益、激活工会制度与职代会制度、完善职工董监事制度,但职代会的适用范围、职工董监事的互动关系与职工民主治理诸制度间的无缝对接制度仍有待完善。

其一,职代会的适用范围有待澄清。《宪法》第16条第2款要求“国有企业依照法律规定,通过职工代表大会和其他形式,实行民主管理”,但未提及其他企业。《公司法》第18条第2款规定:“公司依照宪法和有关法律的规定,通过职工代表大会或者其他形式,实行民主管理。”“三审稿”第17条第2款增加了“建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度”。由于“公司”前无定语,建立职代会的公司不限于国企。有人认为,民主管理制度仅拘束国企,至多扩及集体企业,但不约束非公企业。全国厂务公开协调小组办公室印发的《2019-2023年全国企业民主管理工作五年规划》第7条要求已建工会国企及其控股企业与100人以上非公企业普遍建立职代会制度。这意味着,不少国企与民企仍未建立职代会。为适度扩大职代会适用范围,建议采取稳中求进的差异化政策:一是强制公有制公司尤其是国有独资或控股公司建立职代会,以传承民主管理传统;二是强制公众公司与大型民营公司建立职代会,以稳定大企业和谐劳资关系;三是倡导具备条件的中小微公司建立职代会,以强调温而不火的规劝与引导。其二,职代会职权范围有待界定。为预防权力滥用,职代会职权应严格限定在涉及劳动者切身利益的公司规章制度或重大事项(如任免职工董监事、审议公司并购重组中的职工安置方案)范围。其三,职代会之外的民主管理形式亟待拓展。公司民主管理机制包括职代会外的其他形式。应允许公司自主探索与大胆创新民主管理形式,量身定制全员持股计划、公司利润分享计划、企业信息公开、职工意见恳谈会等多元化民主治理与利益共享模式。公司可基于自身行业特点、商业模式与公司文化循序渐进地拓展职工参与公司治理的广度与深度。其四,强设职工董事的雇工规模与中小微企业划型标准应同频共振。顺乎民营经济与混合所有制经济的发展大势,“三审稿”第68条将职工董事适用范围由国企拓宽为雇工300人以上的各类所有制公司。300人的规定源于工信部等4部委于2011年发布的《中小企业划型标准规定》。但300人仅是零售等行业的划型标准。为保持职工董事适用范围的开放性,建议《公司法》援引中小企业划型标准,将强制设置职工董事的公司表述为“大型公司”,将公司治理规则高度灵活化、简约化的公司界定为“中小微公司”。立法者若迎难而上,可综合采取用工规模、资本规模、负债规模、营业资产规模与人力资本在商业模式中的决定性贡献作为强制设置职工董事的门槛。其五,职工董事与职工监事之间的制度漏洞应予消除。“二审稿”第173条要求国有独资公司设董事会并有职工代表;第69条与第121条鼓励公司在董事会中设置审计委行使监事会职权,不设监事会或监事;第176条禁止国有独资公司设监事会。既然审计委概括取得监事会固有职权且不吸纳职工代表,职工代表在审计委替代监事会后将无法继续履职。为消除制度漏洞,建议有二:一是审计委为职工代表预留法定席位。为确保职工代表的功能等效,公司仅设审计委员会时将职工监事自动转型为职工董事与审计委成员,并为其提供履职保障;二是尊重国家股东理性自治,允许国有独资公司保留监事会。“三审稿”第176条从谏如流,委婉地允许国有独资公司继续保留监事会。其六,为预防职工民主治理制度碎片化,既要打破职工民主治理仅与公司所有制挂钩的狭隘封闭思维,也要避免不分公司规模的“一刀切”做法,更要确保职代会、工会、职工董事、职工监事、审计委员会与监事会之间相互兼容,和谐相处,协同运转,共促公司可持续发展。建议将审计委与监事会的“二选一”模式升级为“多选一”模式。

(五)关于公司人合性和闭锁性的碎片化与体系化

公司人合性与资合性的互动关系长期困扰立法者与裁判者。从上市公司到公众公司、闭锁型股份公司、有限公司、有限合伙企业(两合公司)和普通合伙企业(无限公司),资合性依次衰减,人合性渐次递增。资合性最强的企业为上市公司,人合性最强的企业乃普通合伙企业。由于普通合伙人互为代理人,“吾友之友非吾友”的法谚足以说明人合性之弥足珍贵。有限公司的人合性通常重于资合性,但并非一成不变的金科玉律。股东间是否需要人合性,人合性的性质、内容、浓度与层次,均应回归公司自治与股东自由。其一,有限公司可淡化、削弱甚至破除立法者预设的人合性安排。在人合性内涵不确定的情境中,若痴迷于人合性,必然导致结党营私、权斗不止、公司凋敝、股东多输。人合性衍生出来的封闭性还会损害公司竞争力。因此,立法者要鼓励公司理性排除或变更老股东优先购买权和自然人股东死亡后其股东资格继承的倡导性法律规范。其二,有限公司可自主定义并适度强化股东人合性。对人合性的理解,因人而异,仁智互见。作为当事人的公司及其股东才是人合性的最佳定义者。原始与继受取得股东资格的主体均可被附加合理要件。公司可在股东之间转股时赋予老股东优先购买权,也可在招募外部人入股时增设主体资格,进而限制股权的自由流通性。其三,小规模股份公司可强化人合性因素。公司可在股东向内外转股时赋予老股东优先购买权。“三审稿”第167条在鼓励继承人继承股东资格的同时,应允许股份转让受限的股份公司章程另作相反规定。其四,公司的人合性与资合性此消彼长、变动不居,最终取决于公司和股东的利益诉求、谈判实力与博弈能力。商业模式与发展阶段各异的公司所需资源的供需状况和稀缺度各不相同,供需双方的博弈结果必然影响人合性。强强联合的精英俱乐部和艰苦创业的草根创业团队对资本、知识、技能和人脉的需求各不相同。要在个案中精准识别人合性,既要援引法律规定,更要鉴察章程和股东协议的自治安排及其合作博弈的历史经纬。其五,鉴于人合性的内涵与外延漂移不定、完全仰赖个案中的公司与股东自治,裁判者不宜动辄援引内容空洞的人合性理论作为裁判依据。人合性是见仁见智的主观概念,极易诱发自由裁量权滥用。即使裁判者不得不援引人合性作为裁判依据,也须辨法析理,条分缕析,详述人合性在案件中的核心要素,实现国法天理(自然法)人情的有机统一。

四、公司法中关键主体规则的体系化


(一)实际控制人的精准甄别及其民事责任
基于股东中心主义价值观,公司终极控制权理应归属全体股东。但因股权结构、持股比例与股权类别有异,控制权往往由关键少数控制股东与实控人(合称“控制权人”)代行。控制股东通常是实控人,但有例外:一是往上追溯,控制股东背后还有控制股东及其终极控制股东(实控人);二是由于股权代持的存在,控制股东仅系隐名实控人操纵的名义股东。实控人识别涉及实控人对公司、股东与债权人的责任承担,关乎公司对外提供担保时股东会或董事会决策程序的选择,攸关上市公司安危与中小股东保护,触及政商关系中的反腐倡廉痛点,影响反洗钱、反恐、反有组织犯罪等公共政策的有效性,牵涉海外中资企业的跨境监管与诉讼风险管理。因此,证券监管、反洗钱、纪检监察与司法裁判等机构都需要精准甄别实控人。
其一,为精准识别隐形关键少数控制权人,建议完善实控人定义。现行《公司法》第216条将实控人狭义界定为“虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人”。鉴于该定义将股东排斥于实控人之外,“三审稿”第265条删除了“但”前表述,拓宽了实控人外延,以囊括控制股东。但缺憾接踵而至:一是作为实控人的股东与“控制股东”的概念交叉重叠;二是“实际支配公司行为”的模糊表述蕴涵着无限想象空间,有助于监管者与裁判者将各类实控人尽数掌握,但易滋生自由裁量权滥用现象。建议基于周延性与确定性兼顾的理念,将实控人定义为:“通过投资关系、协议或者其他安排,能够单独或共同实际支配公司的行为、意志或财产的人,包括显名控制股东、控制股东的终极控制人与隐名实际控制人(隐名控制股东)。”鉴于《公司法》长期未将实控人纳入登记范围,建议将实控人纳入法定必要记载事项。公司披露或登记的实控人与真实实控人不一致的,以真实实控人为准。
其二,建议明确股权代持的性质与效力,保护隐名股东权利,强化名义股东义务,原则确认股权代持有效。为尊重意思自治、保护私人产权、预防代持风险,建议《公司法》承认股权代持协议,并在协议性质约定不明时将其推定为股权信托关系。依《民法典》第153条,股权代持协议只要不违反效力性法律规定(如反腐败或反洗钱规定)或公序良俗,就属有效。但股权代持协议不能排除或豁免隐名实控人的义务与责任。基于股东平等原则,股东权利可由受托人代行;若受托人怠于或拒绝行权,受益人可挺身而出,除非信托文件另有特别规定。借鉴美国《模范商事公司法》第7.30条,建议明确表决权信托的有效性。
其三,鉴于蒙面实控人常在资本市场兴风作浪,建议推进上市公司隐名股东与实控人身份透明化。扑朔迷离的股权代持现象降低了控制股东与实控人透明度,影响了信息披露制度的有效性,损害公众的知情权、选择权、公平投资权、治理参与权与索赔权,蚕食公司治理与资本制度公信,削弱公司核心竞争力。“三审稿”第140条既要求上市公司披露股东、实控人信息,也严禁违法违规代持股票。为确保制度的可操作性,建议明确上市公司披露的实控人与真实实控人不一致时以后者为准,并追责虚假陈述人。
其四,建议全面确立实控人滥用控制权时对公司、股东与债权人的民事责任。《公司法》第20条禁止股东滥用权利,但未确认控制股东与实控人的信托义务、准董事义务或控制权滥用禁止规则。“二审稿”亦遗漏了对控制权人的系统规制。控制权既是派生于股东资格的私权,更是公司治理公器,但长期处于野蛮生长状态,亟待因势利导,兴利除弊。借鉴英国公司法中的事实(影子)董事的规制经验以及美国公司法课以控制股东信托义务的判例法,“三审稿”第180条第3款要求不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东、实控人履行忠实与勤勉义务。但该条款仍有遗漏:若控制权人不实际执行公司事务,但遥控与操纵公司事务决策,似仍处于脱法状态。为全面规制控制权,倒逼控制权人的理性思维战胜本能冲动,建议《公司法》导入诚信原则、明确控制权概念,将“控股股东”易名为“控制股东”,确立控制权人对公司和弱势股东负有忠实勤勉义务。建议“三审稿”第21条第3款增设实控人的民事责任:“控制权人应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使权利,不得滥用控制权或者影响力损害公司、其他股东或者债权人的利益;滥用控制权或者影响力给公司、其他股东或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。”第21条第3款是一般规则,第180条第3款是特别规则。

其五,控制权人直接侵害公司利益、间接侵害弱势股东利益的救济途径有待疏通。公司损害(股东间接损害)的救济途径是公司诉讼或股东代表诉讼。控制权人直接侵害股东利益(如侵吞股利、非法剥夺股东资格、恶意稀释持股比例、盗卖股权、恶意以明显不合理低价受让股权)的救济途径是股东直接诉讼。但公司救济在法律或事实上不可能或无法以合理成本间接惠及弱势股东的下述情形,也应被例外识别为股东直接损害予以救济:控制权人掏空公司核心资产,导致公司沦为经营和治理形骸化的僵尸公司;控制权人侵害公司权益后恶意以低价受让其余股东所持股权;公司损害与股东损害、股东直接损害与间接损害实在无法区分。股东直接损害和间接损害界限模糊时,裁判者应尽量将其解释为直接损害。实控人违反诚信原则和禁止权利滥用原则,滥用控制权,侵害弱势股东权益时构成侵权背信,应对受害股东承担赔偿责任。

其六,“三审稿”第23条的揭开公司面纱规则遗漏了实控人责任。为遏制实控人滥用公司人格的风险外溢,建议在“股东”之后增加“或者实控人”。
其七,“三审稿”第192条规定了实控人指示董事、高管损害公司或股东利益时的连带责任,但未明确奉命行事的董事、高管对控制权人的内部求偿权,亟待完善。
(二)独立董事制度授权监管者立法模式之反思
2021年7月30日,上海金融法院在审理彭某诉中安科公司等证券虚假陈述责任纠纷案中建立了独立董事(以下简称“独董”)免责、内部董事担责的二元董事责任体系,体现了独董友好型差异化追责理念。理由是,独董负责确保战略决策的妥当性、合理性和强化公司经营监督,内部董事负责企业具体运营。独董未在公司任职,不参与经营活动,仅对经营决策提供建议和监督,苛求独董持续关注标的公司项目的履行进程并审核其经营状况相关资料,超出了独董职责范围。
2021年11月12日,广州市中级人民法院在顾某等55326名投资者诉康美药业及其董监高证券虚假陈述责任纠纷案中建立了四梯度董监高责任体系:(1)董事长、总经理与实控人等人对投资者全部损失负连带责任;(2)不任财务工作负责人的董监高过失相对较小,在投资者损失20%范围内连带负责;(3)总经理助理不属虚假陈述行为人,不对投资者损失担责;(4)独董不参与日常管理,过失相对较小,三位独董在投资者损失10%范围内连带负责,两位独董在投资者损失5%范围内连带负责。该案体现了重典治乱、差异化追责的理念,但有苛责之憾。巨额责任牵动着独董群体的敏感神经。判决一出,数十名独董应声辞职,学术界也开始理性反思独董制度变革。若不考虑通货膨胀率与迟延支付利息,按年度津贴税前8万元计算,独董要连续履职3074年才能赔付2.459亿元。由于自然人破产保护制度缺位,10%的巨额赔付责任看似有限,实则无限,远超独董津贴与财力,更超越公众逻辑常识。当然,独董担责公正与否的衡量标准并非赔付金额,而在于赔偿额是否与独董的过错、权力、权利、获益与责任成正比。
2023年9月21日,北京金融法院在王某等诉乐视网等证券虚假陈述责任纠纷案中建立了五梯度董监高责任体系:(1)贾跃亭对投资者损失与乐视网承担连带责任;(2)副总经理、核心高管、监事会主席等3人在投资者损失2%的范围内与乐视网连带负责;(3)监事、董秘、非独立董事、执行副总裁等5人在投资者损失0.5%的范围内与乐视网连带负责;(4)3位独董在投资者损失0.05%的范围内与乐视网连带负责,理由是一般性询问建议不能代替针对性监督,独董未能积极有效履行监督职责,存在重大过失;(5)2013年1月31日前任职的监事贾某(贾跃亭姐姐)免责。
鉴于21世纪初的独董实践问题暴露得尚不充分,2005年《公司法》第123条难以对独董制度作出详细、精准、妥当规定,全国人大遂授权国务院制定具体办法。因该法规迟未出台,“一审稿”第140条删除授权条款,重申独董独立性,但无实质性或颠覆性创新。为加快立法进程、尊重监管者专业经验,“三审稿”第136条传承简约型立法风格,恢复授权条款,将授权对象由国务院下调为证监会,回避了独董制度的可操作性。为落实国务院办公厅2023年4月《关于上市公司独立董事制度改革的意见》(以下简称“独董意见”),证监会于2023年8月推出《上市公司独立董事管理办法》(以下简称《管理办法》)。问题是,公司法应否将独董制度设计权让渡给监管者?
答案是否定的。首先,独董制度属公司治理与民事基本制度范畴,应由法律作出规定,授权规章立法的正当性、合法性与妥当性不足。为从制度源头防范公权侵害私权、加大私权保护力度,《立法法》第8条第8项要求民事基本制度只能制定法律。其次,授权部门立法会刺激行政权尤其是部门权力扩张,导致本由公司法规定的商法规范异化为行政法体系中的公法规范,导致公法规范与行政权对商法规范与商事权利的反噬,抑制公司理性自治,不利于公司法成长。其三,部门规章层面的独董制度貌似灿然大备、汗牛充栋,但公司法框架内的独董角色与责任的严谨性、稳定性与可预期性尚付阙如。尽管2001年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、2018年《上市公司治理准则》第3章第5节、2022年《上市公司独立董事规则》、2023年《管理办法》等部门规章鱼贯而出,“独董意见”依然强调“推动修改相关法律法规,构建完善的独立董事责任体系”,而未提及规章。鉴于《证券法》未规定独董制度,《公司法》理应挺身而出。其四,金字塔型的公司立法思维定式容易滋生下位法对上位法的蚕食以及下位法之间的制度冲突,加剧制度碎片化,因而弊大于利。法律往往微言大义,原则性与指导性强,立法阶位高,端居金字塔塔尖;行政法规较为微观具体,注重全局性与战略性,立法阶位逊于法律,位列金字塔第二层;部门规章强调细节管理与部门权力,注重技术性与专业性,立法阶位最低,屈居塔基。基于金字塔思维定式,立法者对法规规章天然具有依赖心理,倾向于将棘手难题甩给法规规章解决,无意中诱发了公权扩张与私权萎缩。其五,为维护立法法与公司法的权威、尊重独董制度商法属性、引导监管者全面落实“放管服”措施,立法者不宜将制度设计权拱手让渡给监管者,将商事制度降级为管理规章。制度设计再难,立法者也不应消极无为。
为激活独董功能、保护中小股东权益、培育独董职业共同体,建议《公司法》构建具有可诉性、可裁性和可执行性的独董规范群,细化“共同而有区别的法律责任”。其一,独董是董事会决策参与者、公司合规监督者和专业顾问,无力成为公司治理的承重墙。其核心使命是在董事会决策环节制衡控制权滥用,而非确保公司财务数据的真实性、准确性与完整性。其二,为缓解独董压力,建议独董与公权力、自律监管权和市场力量协同推进公司治理现代化,激活股东直接民主治理机制。其三,独立性是独董核心美德,独董选择权应回归公众股东。其四,要夯实独董专业性赋能机制。其五,独董聘请的中介服务应前置于独董表决。其六,建议基于独董作为公益代言人的角色定位,重构监管者与独董的新型亲清监管合作关系。其七,基于独董勤勉义务的特殊性,建议确立折中的理性独董履职标准,引入精准问责、公平减责、适度免责、合理容错、宽容失败的责任合理减免机制。其八,2022年证券虚假陈述司法解释中的独董无过错认定规则在《公司法》缺失独董制度的情况下存在缺憾,建议《公司法》明确独董与其他责任人的差异化问责理念,全面落实独董友好型理念。其九,建议确立独董有限责任原则,明确赔偿责任最高限额,健全独董激励机制,推动津贴市场化,导入独董责任强制险,推行独董股权激励计划,鼓励独董职业化建设。
(三)关于经理作为法定必设机构的合理性疑问
现行《公司法》第49条允许有限公司设经理,第68条、第113条分别强制国有独资公司与股份公司设经理。经理双轨制体现了大小公司区分治理理念,“一审稿”全盘继承了该制度。鉴于有学者推崇经理的独特作用,“三审稿”第74条强制全体有限公司设经理(含专任与兼任);第127条与第174条强制股份有限公司与国有独资公司设经理,但允许国有独资公司董事兼任经理。
允许所有公司自愿选择设置多元化经理岗位是刚柔并济、利大于弊的睿智之选。绝大多数有限公司为中小微企业,闭锁型股份公司大都不是财大气粗的大型公司。鉴于经理的代理成本不菲,公司有权基于理性自治原则,自主设总经理或其他高管职位,并由董事会聘任或解聘。建议将“三审稿”第74条、第127条与第174条转变为倡导性规范。即使回归宽严相济的差异化立法政策,也仅应强制国有独资公司、大型公司、公众公司设置经理岗位。有人认为,经理作为法定必设机构有助于区分参与管理人员(兼任经理的股东或董事)与其他股东或董事,并将经理纳入公司法规制。理由有二:其一,由于《公司法》尚未严格区分股东与董事是否参与公司实际经营的事实,致使参与董事与未参与董事在责任上无法精准区分,实际负责运营公司的股东也易于脱离法律规制而损害公司与其他股东利益。其二,经理作为公司内部管理与业务执行人员,其法律职能显著区别于必须通过集体会议形式履行职权的股东与董事。但严格说来,无法从以上理由得出《公司法》强制所有公司(含中小微公司)设经理的结论。首先,大中小微公司经营规模不同,未必都需要设经理。其二,大公司即使要充实管理团队,也未必凸显一元化总经理,可视需要设置CEO(首席执行官)、CFO(首席财务官)、CTO(首席技术官)与CCO(首席合规官)等多元化高管职位。其三,中小微公司一般倾向于选择简约、实用、便宜、灵活、便捷的治理模式。股东可亲自执行经营管理事务,也可仅设执行董事、不设经理。现行《公司法》中的执行董事就是微缩版的董事会与经理身份的合二为一。其四,经理一职的名分历经改革开放以来四十余年的草根化与大众化演进,在对外营销中的“高大上”神秘光环已逐渐褪色。由于执行董事、董事长、法定代表人、控制股东或实控人的耀眼身份远超经理,不设经理的公司商机未必会减少。其五,强制中小微公司设经理,会徒增交易伙伴尽调成本。公司法与现实中的“经理”概念并不一致。有些公司内设经理成百上千,包括公司总经理(总裁)、部门经理、高级经理、项目经理等。既然“经理”满天飞,交易伙伴在核实经理身份时必须关注其具体岗位、授权委托书以及相应公司决议。其六,基于股东权利滥用禁止原则以及董事对公司的忠诚与勤勉义务,股东或董事即使不兼任经理,若损害公司与其他股东利益仍要担责。经理固须慎独自律,股东与董事也不得失信侵权。执行董事与非执行董事的差异化责任并不必然取决于兼任经理的名分,而取决于当事人直接参与公司经营管理的事实。其七,董事执行公司具体事务时未必以集体议决方式为之,可依章程单独履职,因而也有灵活性与便捷性。
(四)关于控股子公司取得母公司股权(股份)之禁止
大公司相互持股(含环状循环持股)曾是日本的经济特色。其利有三:一是稳定公司的产业链、供应链与金融链;二是稳定相互持股公司的内部治理结构,公司经理层之间相互关照,持股公司之间与公司集团内部一团和气;三是预防与挫败目标公司管理层不信任、不支持的敌意收购图谋。其弊有二:一是导致公司资本虚空、危害交易安全;二是窒息公众投资信心。由于相互持股具有刺猬球般的自我保护功能,有些公众投资者与机构投资者对相互持股公司望而却步,因而此类公司融资能力不断下降。拜公司相互持股所赐,美国华尔街对冲基金对日本相互持股公司发起的收购战役往往败北。在国际投资者施压下,日本相互持股公司在1986年总计持股60%的市值水平到2012年逐步萎缩至30%,同期外国投资者持股比例由5%升至28%。但相互持股松动主要见诸大型公众公司,很少波及中小型上市公司。
我国公司相互持股现象并不罕见。为遏制母子公司相互持股滥用之弊、提升公众股东参与公司治理的话语权与影响力,“三审稿”第141条严禁控股子公司取得上市公司股份,禁止控股子公司因合并、质权行使等原因持有上市公司股份时行使持股对应的表决权,并要求子公司及时处分相关股份。遗憾的是,此条仅适于上市公司。为落实资本维持原则、夯实资本信用,建议将该条擢至《公司法》总则,禁止各类公司取得母公司的股权(股份)。
不构成母子公司(控制公司与从属公司)关系的相互持股关系同样存在侵害其他股东与债权人利益的风险。我国台湾地区“公司法”第369条之9将相互投资公司界定为“公司与他公司相互投资各达对方有表决权之股份总数或资本总额三分之一以上者”,第369条之10规定:“相互投资公司知有相互投资之事实者,其得行使之表决权不得超过被投资公司已发行有表决权股份总数或资本总额之三分之一。”建议将相互持股公司行使表决权的天花板股权份额确定为三分之一。
(五)关于公司集团制度的导入
2005年《公司法》修改时,笔者与其他专家曾建议公司集团单独成章。最高人民法院也曾提交条文建议稿。但因立法仓促、分歧较大,公司集团制度未能入法。有三种立法例可资选择:(1)德国模式。通过成文立法增设公司集团制度,同时确认母公司对子公司的控制权与利益补偿等机制,以全面系统调整集团内部母公司与子公司及其小股东和债权人之间的利益关系。(2)法国模式。通过判例或司法解释化解子公司董事长、总经理或董事作出决策时面临的一仆两主的角色冲突。子公司董事高管必须选择对母公司负责,或是选择对子公司负责。其如果选择对母公司利益负责,就要对其违反对子公司信托义务、损害子公司利益的行为担责(包括刑事责任)。但只要子公司的董事高管能举证证明自己的行为虽不符合子公司利益,却符合母公司利益,便可免除刑事责任。根据法国最高上诉法院1985年的判例,公司集团的控制人指示子公司为集团(而非控制人)利益而行事时只要满足以下三项条件,就可以免责:一是公司集团稳定;二是集团追求的商业政策具有连贯性;三是集团分配成本收益的方式公平合理。鉴于母子公司之间的关联交易具有普遍性,法国法院推出的安全港规则很明智、实用。(3)美国模式。通过强化董事、高管对子公司的信托义务以及母子公司之间的关联交易规则(信息披露制度、利害股东或董事的回避表决制度),实现母子公司之间及其与中小股东或债权人利益之间的适当平衡。
鉴于德国公司集团制度模式立法规则确定清晰,无需借助判例法解释,法国模式仅对董事高管的刑事责任豁免作了有益探索,民事责任规则逊于德国立法的可预期性与美国信托义务的有效性,建议我国在修订法律时借鉴域外经验的合理内核,导入公司集团制度,理顺母子公司关系,规范关联交易,保护中小股东权益,尊重债权人利益,维护交易安全。建议立法者重点破解一仆难侍两主的道德与法律困境,建立法人董事制度,明确股权间接转让中的优先购买权规则,预防公司集团被揭开公司面纱的法律风险。一仆侍两主会导致忠诚度分裂。这一道德与法律困境是公司集团发展历程中无法绕开的难题。多么聪明的仆人也难以同时取悦两个利益互有冲突的主人。破局之策是,要么消除两主利益冲突,要么一仆侍一主。建议立法者明确子公司董监高对子公司(而非母公司)的信托义务,并倡导子公司的董监高努力寻求实现母子公司多赢共享的发展战略和重大决策。
我国《公司法》不承认法人董事制度。但实践中,法人股东(包括国有股东)经常就其外派董事参与子公司董事会决策的表决意见发号施令,外派董事被迫言听计从。但现行《公司法》并不区分董事履职行为是基于个人独立判断,还是基于对其背后法人股东意思表示的消极机械转达,一概要求参与错误决策的董事个人对公司损失承担赔偿责任。为倒逼母公司派驻子公司的董事代表抵制母公司的不当指令,“三审稿”第192条苛求控股股东、实控人指示董事、高管从事损害公司或股东利益的行为时共担连带责任。据此,母公司派往子公司履职的董事与高管左右为难:若违逆母公司意志会遭受被罢免或追责的厄运;若对母公司言听计从,则对子公司及其他股东承担巨额连带赔偿责任。为确保子公司董监高早日走出进退维谷的困境,立法者应允许子公司章程区分自然人董事与法人董事,当法人董事要求董事代表作为信使转达法人董事意志时,对子公司担责的主体不是董事代表,而是其代表的法人董事。
公司集团中股权间接转让中的优先购买权纠纷值得关注。2015年复星集团与SOHO中国握手言和的外滩地王纠纷案,以及2023年复星集团与沙钢集团之间的南京南钢百亿股权之争都属于经典案例。但股权间接转让中的优先购买权存在规则盲区。许多公司在收购目标公司股权尤其是控股权受挫时被迫采取迂回策略,先行购买对母公司的控股权,然后通过控制母公司间接控制子公司。该策略可清除优先购买权障碍,降低收购成本。不仅出让股东与其青睐的外部人会利用股权间接转让规避其他老股东的优先购买权,老股东背后的控制股东及其股权受让人也会利用股权间接转让滥用优先购买权。但在规则不明时,运用股权间接转让策略的正向反向操作极易成讼。因此,商业智慧必须遵循法律逻辑。鉴于母子公司的人格相互独立,若间接转让的股权的目标公司是子公司,而母公司股东主张优先购买权的目标公司指向母公司,则老股东出让的股权与其他股东主张优先购买的股权并非指向同一目标公司。为尊重股权转让自由,股东在间接股权转让情形下不享有优先购买权,除非公司章程或股东协议有相反约定。当然,若当事人通过股权间接转让策略恶意规避强制性法律规定(如市场准入许可制度、外商投资负面清单管理制度、职工民主管理制度中的知情同意与协商谈判等职工权益保护条款),应承担相应的法律责任(含民事责任与行政处罚)。
建议立法者重视揭开公司面纱制度与公司集团治理风险之间的逻辑联系。公司人格滥用是公司治理失灵的结果。建议合理细化《公司法》第20条第3款,列示股权资本显著不足以及法律人格高度混同的法定情形,增强揭开公司面纱的可诉性。降低母公司及实际控制人的法律风险的治本之策是健全公司集团治理的明规则,清除见利忘义、弱肉强食的潜规则,培育集团善治生态。从经济实质看,母公司必然控制子公司。但从法律形式看,母子公司之间必须在资产、财务、业务、机构与人员等方面保持距离。距离产生美,也产生安全。
要遵循程序严谨、信息透明、对价公允、兴利除弊的理念,规范关联交易行为,强化控制股东与关联人的信托义务,保护子公司的小股东与债权人的利益免遭不法侵害。“三审稿”第189条第4款允许母公司的中小股东针对全资子公司董监高提起双重股东代表诉讼,但仍有缺憾。为落实股东中心主义价值观,建议导入三重以上的多重股东代表诉讼。

五、结论


价值观的模糊不清或游离不定是最大的制度漏洞,也是规范失序失灵的制度源头。贯穿总则与分则的核心价值体系是公司法体系化的定海神针。确立并整合核心价值体系是公司法规范由分裂走向统一、由碎片走向整体、由治标走向治本、由应急走向前瞻、由封闭走向开放的基础工程。只有推动公司利益共同体的价值认同,才能实现公司、股东、债权人与利益相关者多赢共享、包容普惠。四大核心价值虽各有侧重,但彼此耦合,无缝对接,良性互动,同频共振。(1)就公司类型体系化而言,建议重构公司组织形式,打造普适于各类公司的一般公司法,并专章规定特殊类型公司的个性化规则。在保护债权人利益的底线思维的基础上,法律应合理包容中小微公司的灵活性与先天治理缺陷,保持刑事责任与行政处罚的谦抑性。建议同步修改《企业国有资产法》,制定《民营经济促进法》。为培育多层次资本市场,上市公司规则应拓展为公众公司规则,股权自由流通的有限公司可公开挂牌交易。(2)就公司治理体系化而言,应以股东中心主义价值观为主线,理顺公司治理机构设置、职权与运行规则的法律逻辑。要基于委托代理关系,厘清公司决议权与代表权之间的源流关系。法定代表人必须基于公司决议授权、在公司授权范围内、为了公司利益、以公司名义对外实施法律行为。“两权分离”是公司治理杂症,而非灵丹妙药。内外资公司应一体确立股东会中心主义模式。建议优化职工参与民主治理制度,推行职工持股计划。股东人合性之争应回归私法自治。(3)就关键主体规则体系化而言,建议将实际控制人纳入法定必要记载事项。揭开公司面纱规则应覆盖实际控制人。建议确立独董有限责任原则,精准细化独董共同而有区别的法律责任。公司有权自主设置高管职位。为落实资本维持原则,应限制公司相互持股,禁止子公司取得母公司股权。建议专章规定公司集团,完善集团合规治理。

出处:《法律科学》
 
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