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论股权家族信托的价值功能与制度创新
刘俊海  中国人民大学法学院教授、博士生导师
上传时间:2023/7/28
浏览次数:1315
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关键词: 股权家族信托;信托财产;受托人;受益人;上市公司;一致行动人
内容提要: 股权家族信托是我国产权保护事业的晴雨表,建议联动修改《公司法》《证券法》与《信托法》。信托产权结构包括信托财产所有权与信托收益所有权。为增强信托财产公示公信效力、保护信托财产独立性与完整性,建议将《信托法》第10条第2款规定的信托财产登记效力明确为设权效力,而非简单的对抗效力。鉴于股权信托登记制度真空容易导致受托人、善意相对人与股权受益人之间成讼,建议推进信托股权登记制度的统一化、数字化与透明化改革。建议基于理性自治理念设计股权家族信托治理规则,包容多元化治理模式,构建委托人、受托人与受益人的三权分离模式,允许自愿设立保护人,明确受托人的诚信勤勉义务与四商合一的理性受托人标准,导入开曼“STAR”信托与维尔京“VISTA”信托的创新规则。主张《证券法》采取包容审慎的监管理念,允许境内外股权家族信托成为A股上市公司的诚信股东。建议《证券法》原则上推定家族信托与创始股东或实控人互为一致行动人,但允许自证清白。为落实税收中性原则,建议同步完善股权家族信托友好型的税法规则。
·目录:
一、引言
二、股权家族信托在促进中国式现代化方面的价值功能
(一)平等全面精准保护产权的晴雨表
(二)家族企业基业长青的压舱石
(三)家族财富有序传承的摇钱树
(四)促进全体人民共同富裕的聚宝盆
三、股权信托登记制度的完善
(一)长达 20 余年的《信托法》第 2 条的“给”字之问
(二)股权信托登记的公示公信效力
(三)信托股权登记制度的长期缺位
(四)信托股权登记制度真空引发的股权受托人与善意相对人的利益冲突
(五)信托股权登记制度真空引发的股权受托人与股权受益人的认知误解与利益冲突
(六)信托股权登记制度的统一化、数字化与透明化改革
四、基于理性自治的股权家族信托的内部治理规则
(一)差异化与多元化的股权家族信托治理模式
(二)委托人、受托人与受益人的典型三权分离模式
(三)受托人的诚信勤勉义务与理性受托人标准
(四)《信托法》中共同受托人制度的完善
(五)开曼群岛“STAR”信托与英属维尔京群岛“VISTA”信托的创新引领价值
五、证券法对上市公司股权家族信托的包容审慎监管理念
(一)家族信托作为上市公司发起人股东的合法性与适格性
(二)境内股权家族信托在国内 A 股上市公司股权结构中的谦卑地位
(三)境外股权家族信托在国内 A 股上市公司的神秘踪影
(四)上市公司在 IPO 阶段拆除境外家族信托的复杂成因及监管对策优化
(五)创始股东与其设立的家族信托是否构成一致行动人的问题
六、结论


一、引言


党的二十大报告强调,优化民营企业发展环境,依法保护民营企业产权和企业家权益,促进民营经济发展壮大。这为股权家族信托市场的繁荣发展指明了方向。股权家族信托是横跨公司法、证券法、信托法与家庭法(含婚姻法与继承法)等民商事法律制度的衍生杂交产品。鉴于家庭是社会的微观细胞,公司是市场经济的干细胞,股权家族信托对于促进非公经济健康发展、实现民富国强、推进中国式现代化具有重大现实意义。
信托制度源远流长,最早可追溯至罗马法时代的外国人、未婚人士与无子女夫妻为规避没有资格继承遗产的法律限制而采取的秘密财产信托(fideicommissum)。后来,英美法系的信托法获得了长足进展,开曼群岛与维尔京群岛为代表的避税港离岸信托制度更是枝繁叶茂。我国1993年颁布《公司法》、2001年颁布《信托法》之后,股权家族信托逐渐浮出水面,成为民营企业家传承家族财富、稳定公司股权结构、推动公司基业长青的商业秘笈。据不完全统计,在境外上市的中概股公司大都设有境外股权家族信托计划。在国内A股市场IPO的家族控股公司也有数十家纷纷试水境内外股权家族信托,获得了证券监管部门与证券交易所的首肯,为我国股权家族信托立法积累了有益经验。
信托业监管部门也高度关注家族信托市场的发展。2018年,中国银保监会信托监督管理部发布的《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》(信托函〔2018〕37号)明确提出将家族信托剥离出《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的适用范围,并将家族信托界定为“信托公司接受单一个人或者家庭的委托,以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的,提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益(慈善)事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。家族信托财产金额或价值不低于1000万元,受益人应包括委托人在内的家庭成员,但委托人不得为惟一受益人。”
但由于我国公司法、信托法、证券法与税法缺乏股权家族信托友好型的系统化顶层制度设计,股权信托登记长期存在制度真空,信托财产的独立性缺乏有效保障,监管者对股权家族信托在IPO、上市公司收购与治理活动中的法律地位尚存在认识分歧,致使股权家族信托的发展面临着有法可依、无法操作的现实障碍。恰因我国股权家族信托制度的国际竞争力有待提升,绝大多数民营企业家青睐海外离岸股权家族信托模式,真正委托国内信托公司依国内信托法设立股权家族信托的企业家仅占少数。为提高我国股权家族信托事业的全球竞争力,充分发挥家族信托在吸引投资、留住内资方面的积极作用,扭转股权家族信托领域的同案不同判现象,有必要从立法论与解释论两个维度推动公司法、证券法与信托法的无缝对接、有机衔接、同频共振与良性互动。


二、股权家族信托在促进中国式现代化方面的价值功能


(一)平等全面精准保护产权的晴雨表

有恒产者有恒心。而有恒产的前提是有恒法。中共中央、国务院于2016年11月4日印发了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(以下简称“意见”),这是党和国家在历史上第一次完整、系统、科学、全面阐述产权保护政策的纲领性文件,强调“保护产权不仅包括保护物权、债权、股权,也包括保护知识产权及其他各种无形财产权”。2022年12月召开的中央经济工作会议强调坚持“两个毫不动摇”;重申“依法保护产权和知识产权,恪守契约精神,营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”;“要从制度和法律上把对国企民企平等对待的要求落下来,从政策和舆论上鼓励支持民营经济和民营企业发展壮大。依法保护民营企业产权和企业家权益。各级领导干部要为民营企业解难题、办实事,构建亲清政商关系”。

产权具有广中狭三义。狭义说仅指所有权。中义说特指物权,包括所有权与他物权(含用益物权和担保物权)。广义说泛指具有财产内容的各项民事权利,诸如物权、债权、股权、信托受益权、知识产权(含专利权、注册商标专用权、著作权、商业秘密)、虚拟财产权以及具有财产内容的其他民事权利。易言之,凡具有财产元素的民商事权利都属于产权的范围。而股权家族信托是现代产权王冠上最璀璨的一颗明珠,是民营企业家的核心恒产。理由有三:一是股权信托财产具有独立性与稳定性,独立于委托人未设定信托的其他财产,独立于受托人固有财产,也有别于家族公司的法人财产;二是股权信托财产具有长期性与永续性,甚至超越民营企业家的生命周期;三是股权信托财产具有系统性与综合性,囊括家族公司的股权及其信托受益权,也蕴涵着家族公司法人财产权的商业价值。

财产权是人格权的前提与基础。因此,产权保护是人权保护事业的基石。但产权安全的威胁不仅来自民事主体的失信违约侵权,也来自个别公权力执掌者的懈怠保护,更来自普罗大众对高净值人群尤其是企业家富豪群体的角色认知错位。现实中存在不患寡而患不均的心理,对民营企业家在创业初期赚取第一桶金时的“原罪”予以秋后算账的执念也一直挥之不去。为应对误解与压力,许多成功企业家纷纷采取自保措施,远赴海外设立境外家族信托,以获取域外法律制度保护私人财产的定心丸。

民惟邦本,本固邦宁。尊重与保护股权家族信托可以彰显法律对私人财产的平等、全面、依法、精准、有效、协同保护。股权家族信托的客体与主体具有全面性与广泛性,产权保护的手段与机制也具有系统性与周延性。既要保护静态的股权信托财产的权利归属,也要保护动态的股权信托收益的及时获取。

(二)家族企业基业长青的压舱石

“富不过三代”“君子之泽五世而斩”一直是我国家族企业自古以来走不出的魔咒。主因有六:一是历代封建皇权及统治者对威胁其统治地位的家族企业的疯狂掠夺与残酷剥夺。富可敌国的商人经常沦为皇权的奴婢与牺牲品。二是封建社会长期信奉“重农抑商、商为四民之末”的仇商观念,缺乏商人友好型的商法传统和文化。这种歧视商业的文化糟粕直接导致商人及其企业家破人亡的周期律。直至鸦片战争爆发,朝野才开始意识到富国强兵、抵御洋货入侵的唯一途径在于振兴工商业。清廷重臣李鸿章也赞同起草商法典:“泰西各邦,皆有商律专以保护商人,盖国用出于税,税出于商,必应尽力维持,以为立国之本。”但为时晚矣。三是有些富商大贾的家庭教育忽视了孝义修身、尚学好文、义利并举的良好家风传承。四是家族企业通常崇尚人治,决策随意。人存业旺,人亡企衰。掌柜等职业经理人往往对东家言听计从。五是缺乏隔离家族财富与企业财产之间的政治与商业风险的信托制度。企业命运取决于家族命运。企业与企业家互为一体,家族与企业紧密捆绑,商业投资与政治投机深度融合。一旦家族势力颓败、政商人脉有变、商人入狱或死亡,家族企业必然危在旦夕。六是在缺乏现代风险管理制度尤其是保险制度的农业社会,天灾人祸都会对家族企业造成毁灭性打击。

历史已经翻开新的一页。市场经济法治之路是民营企业健康发展、民营企业家健康成长的康庄大道。首先,股权家族信托有助于稳定股权结构。财产适度分散有助于化解风险;但若过度分散,就会丧失合力、规模效应与核心竞争力。其实,中外历史上的嫡长子继承制的主要功能就是预防家族财产过于分散的风险。在缺乏股权家族信托的情况下,家族公司的股权结构处于风雨飘摇之中。创始股东或实控人的死亡或离婚都会导致相对集中的股权结构因多人继承或分割财产而分崩离析,稳定统一的控制权体系也会土崩瓦解。由于继承人、受让人、受赠人的利益诉求、思维方式与行为模式各不相同甚至高度对立,极易导致公司争股夺权的“宫廷政变”,甚至导致家族公司陷入停摆的僵局。而股权家族信托有助于在保持股权结构与控制权结构稳定性的前提下,确保家族成员共享财产利益,既可荫庇子孙万代,也可确保家族公司的股权与经营权坚如磐石,并预防创始股东离世后的家族公司内讧与股价波动。家庭内部的有序利益分配不会动摇公司股权结构的稳定性,有利于促进公司长治久安并保护其他股东与债权人免遭家族内斗的池鱼之苦。

其次,股权家族信托有助于发现与培育理性而积极负责的企业家人才。许多家族公司创始人担心公司内部出现的野心家或阴谋家会将公司带入万劫不复的深渊。而股权家族信托不仅公平分配家族财富,而且规划家族企业接班人培养方案,进而预先防范家族公司内忧外患。“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”。无意或无力管理公司的家族成员进入衣食无忧的受益人序列,具备经营才干的家族成员可以脱颖而出,创业守成,建功立业。具有雄才伟略的创始股东大显身手,职业受托人也可提供私人定制的股权管理与公司治理服务。

再次,股权家族信托有助于推动家族公司由人治模式转型为法治模式。改革开放以来第一代创业家大都历经了市场的千锤百炼,拥有普通职业经理人缺乏的远见卓识与霸主风范。但也有部分企业家存在致命的人治思维。一是迷信个人魅力,排斥民主决策、权力制衡与自我反省;二是迷恋旧时代的致富经验,缺乏迎接新挑战的前瞻意识;三是重用愚忠高管,难以包容忠诚于公司和全体股东利益的忠信团队;四是偏好公司近期现金流和盈利能力,忽视研发投入和远期发展目标;五是缺乏颠覆性创新意识,纵容公司治理体系官僚化与内卷化;六是疲于消极被动的事后风险处置,忽视标本兼治的源头治理与合规体系建设。

信托公司与律师事务所既可为家族公司量身定制股权家族信托计划,也会提供促进公司健康发展的公司治理增值服务,提升公司合规治理水平,促进公司治理在理念、制度与实践等三个维度的全面提升。

(三)家族财富有序传承的摇钱树

家庭在我国核心价值体系中处于核心地位。家庭是人生的第一学堂,社会的基础单元,市场的微观基础,家族公司的金色摇篮。就个人修为而言,诚心正意、格物致知、修身齐家、治国平天下的中心环节是家庭治理(齐家)。齐家是治企的前提与基础。婚姻家事风险很容易演变为家族公司风险。股权家族信托就是现代公司法、家庭法与信托法组合运用的法治成果。合法严密的股权家族信托有助于构建温馨团结的幸福家庭、助推家族公司的平稳发展,破解“富不过三代”的家族企业周期律。

其一,股权家族信托计划的个性化设计可以与《民法典》有关婚姻家庭与继承的通用化制度设计无缝对接。为预防纠纷、打造幸福之家,《民法典》重视家事法律体系建设,将家事规范分别置于第五编“婚姻家庭”与第六编“继承”。为提高婚姻质量、强化夫妻之间的忠诚与互助义务、明确家族公司的股权归属、保护未成年人的健康成长,婚姻家庭编调整结婚、夫妻关系、父母子女关系和其他近亲属关系、离婚与收养等家事关系。在我国放松计划生育政策以后,家庭规模的扩大会导致家族企业利益相关者的多元利益冲突。仓廪实而知礼节。为确保股东辞世后的股权继承有序进行、预防家庭成员同室操戈、煮豆燃萁,继承编明确了法定或遗嘱继承与遗赠的不同规则。股权家族信托计划可以运用经济手段与法律手段,将绵延家族财富与价值的落地生根。民营企业家可从容选择适当的股权信托计划,防范家庭成员间的利益冲突。一旦民营企业家年老病重、精神耗弱、丧失必要判断能力,也可有效预防监护人缺位或迟到导致的股权资产不当处置风险。因此,股权家族信托堪称商人家族治理法治化的必备工具。

其二,股权家族信托可以提供令家族成员皆大欢喜的家庭财富传承与共享计划。后代繁衍与财富传承是人类的基本天性。子女是父母基因与血脉的延续。信托文件在确定股权信托的比例与受益人范围时会充分考虑家庭成员的不同需要层次与实际贡献等因素,尽量将父母、子女、岳父母、配偶与兄弟姐妹等利益相关者纳入信托受益人范围,确保全体家庭成员在信托计划中各得其所。鉴于八旬老母与三尺学童的利益诉求具有差异性,信托文件可以合理确定分配股权收益的条件、程序、时间与金额,有效规划下一代的生活与学业,引导其勤勉向学、艰苦奋斗,蓬勃向上、成才立业,预防其玩物丧志、中道败家的危险。

其三,股权家族信托有助于保护信托股权免受来自控制股东、实控人、受托人、家族成员与公司的法律风险。我国民营企业家的文化底色是以企为家,不仅以身许企,而且以家许企。公司乃家庭与家族平台的延长。公司命运过于依附家庭,缺乏公司法律人格应有的独立性。在现实中,不少家庭成员频频为公司债务提供连带责任担保,甚至屡屡作为共同的控制股东或实控人被法院以揭开公司面纱为由判令对公司债务承担连带责任。而风险隔离是股权家族信托的核心功能,也是国际信托法对信托财产提供强度保护的主要原因。依法设立、规范运作的家族信托股权的安全性既不受制于委托人、受托人或受益人死亡或婚变的消极影响,也可对抗来自家族公司、委托人、受托人或受益人的债权人的无理追索。即使受益人因婚变被迫分割财产或被债权人追索债务,也只能针对受益人的收益,而不能针对信托财产自身。

其四,股权家族信托有助于推进公司与家族的双重治理现代化。由于公司具有资合性,家庭具有人合性,家族公司必然兼顾资合与人合因素的平衡。我国以家庭为核心的传统文化更决定了家族公司与家族之间的唇亡齿寒。为促进公司基业长青,提升家族公司治理水平,必须把完善家庭治理放到首位。人类与生俱来的爱情、亲情与血缘的天然纽带固然宝贵,但很容易被利益之火熔断。在“共苦容易同甘难”的家族公司文化语境下,家庭成员容易同室操戈、煮豆燃萁,出现“窝里斗”现象。为确保好人好当,亲兄弟之间、夫妻之间、翁婿之间都要明算账。白纸黑字的信托文件有助于明确家族利益共同体的权利义务与责任边界,理顺家族公司的股权结构,增强股权结构的稳定性,促进家族与家族公司的长期繁荣,培育稳定社会的中坚力量。

(四)促进全体人民共同富裕的聚宝盆

党的二十大报告强调,“中国式现代化是全体人民共同富裕的现代化”,要“着力促进全体人民共同富裕,坚决防止两极分化”,“分配制度是促进共同富裕的基础性制度。坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存,构建初次分配、再分配、第三次分配协调配套的制度体系”;“引导、支持有意愿有能力的企业、社会组织和个人积极参与公益慈善事业”。因此,促进共同富裕,是公有制经济制度的核心价值追求,是国家所有权制度的设计初衷,也是非公有制经济的道义担当,是股权家族信托的至善境界。

在初次分配(股东分红)、再分配(缴纳个人所得税与公司所得税)与第三次分配(捐赠与信托)中的任一环节,股权家族信托都有助于依法有序稳步实现全体人民共同富裕。初次分配靠无形的市场之手,二次分配靠有形的税收之手,三次分配靠悲天悯人的良知,但这三层财富分配体系都离不开股权家族信托。就初次分配而言,股权家族信托有助于鼓励广大草根阶层投资兴业、脱贫致富。党的二十大报告强调,“规范财富积累机制”。由于股权家族信托就是财富积累机制,初次分配才是促进共同富裕的主渠道与主战场。就二次分配而言,股权家族信托有助于拓宽税基、涵养水源,是政府开展财政转移支付、促进共同富裕的摇钱树。就三次分配而言,股权家族信托既包括在家族利益共同体内部实现家族财富传承的自益信托,也包括大爱无疆、乐善好施的慈善信托与公益信托。

我国绝大多数家族企业与民营企业家是有良知的商事主体,对时代、祖国和社会充满感恩之心。为践行道德良知、赢得社会尊重、获得政府信任,绝大多数家族公司愿意慷慨解囊、扶危济困。《慈善蓝皮书:中国慈善发展报告(2022)》显示,我国慈善资源总量持续增加,2021年全国社会公益资源总量预测为4466亿元,较2020年增长8.57%。目前,全国慈善信托累计备案数量已突破千单。我国《慈善法》第五章专门规定了慈善信托。将家族公司股权纳入慈善信托范畴,有助于在促进家族公司持续发展的同时源源不断地壮大慈善与公益信托事业。信托计划约定的点到点的精准财富分配机制,还有助于矫正税收制度失灵导致的二次分配不精准或不公平的现象。可见,三次分配离不开家族慈善信托制度。

另外,家族自益信托与公益慈善信托并非泾渭分明。例如,股权家族信托可以设计为兼有造福家庭成员与惠及社会弱势群体的混合信托模式。又如,信托文件可以约定在下一代受益人子女缺位时,家族信托自动转为公益信托。

综上,股权家族信托事业的沉浮与枯荣是检验我国产权保护事业的试金石。平等全面依法精准保护股权家族信托有助于社会主义市场经济体制的完善、全国统一大市场的建设、现代化经济体系的建设、“两个毫不动摇”方针的坚持、中国特色现代企业制度的完善、国有企业改革的深化、非公有制经济的壮大、混合所有制经济的发展、新型亲清政商关系的构建与法治化营商环境的改善。


三、股权信托登记制度的完善


(一)长达20余年的《信托法》第2条的“给”字之问

自2001年《信托法》颁布伊始,法学界围绕《信托法》第2条的信托定义而一直聚讼纷纭的疑点难点问题当属“给”字之问:该条款所言“委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人”中的“给”究竟是指物权法层面的物权变动(物权转移),抑或指合同法层面的自由约定,甚或仅指物理意义上的位移或现实交付?学术界对此仁智互见,莫衷一是。

若将“财产权委托给受托人”理解为财产权(物权)的转移,则会陷入大陆法系物权法中的两难困境:基于一物一权的法理,若委托人保留物权,则受托人就无法取得物权;若受托人取得物权,则委托人就会丧失物权。若委托人与受托人均享有物权,且不存在共有关系,则有违“一物不容二主”的法理。但若不将财产权转移给受托人,信托关系又何以落地?

笔者认为,《信托法》第2条“财产权委托给受托人”应当从内外关系角度予以理解:就内部关系而言,委托人将法律保护的各类财产权(如物权、股权、债权、知识产权、虚拟财产权、大数据权以及含有财产内容的其他各类民事权利)移转到受托人名下。受托人取得对信托财产的法律形式意义上的物权或所有权(legaltitle)。但受托人持有并管理财产的目的并非为谋求自己的利益,而系以自己名义、为受益人利益而为。受益人则享有信托财产的法定或自然孳息及其他派生收益,此类权利为受益财产权(beneficiaryownership)。由于“财产权委托给受托人”而非“受益人”,受益人受益财产权有别于法律上的物权。因此,受托人在法律形式上享有的法律所有权与受益人在经济内容上享有的收益所有权,共同构成信托财产权的全部内涵。就外部关系而言,受托人以其自己的名义从事受托行为,相对人(第三人)有权信赖受托人取得的信托财产的权利外观,并据此作出投资或交易决策,而无义务探究委托人或受益人的真实意思表示。

为预防受托人假戏真做、监守自盗的道德风险,各国信托法一致捍卫信托财产的独立性,并重点防范受托人恶意混淆信托财产与固有财产的背信风险。我国《信托法》第14条明确受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产;第15条要求信托财产有别于委托人未设立信托的其他财产;第16条要求受托人区分信托财产与受托人固有财产,禁止将信托财产归入受托人固有财产范围;第17条禁止法院强制执行信托财产,除非发生四种法定情形之一;第18条禁止受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权与其固有财产产生的债务相抵销,禁止受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产产生的债权债务相互抵销。但在信托财产独立性缺乏公示公信效力的情况下,以上条款均为束之高阁的具文而已。

令人遗憾的是,有些信托公司仍缺乏信托财产独立性思维。在北京国际信托公司与杭州磐晟合伙企业(有限合伙)合同纠纷案件中,二审法院支持了北京信托要求改判磐晟有限合伙对北京信托公司持有的歌华股份公司6770480股股票进行出售,以实现北京信托公司的特定股票收益权的上诉请求,但基于信托财产与固有财产的区别,认定案涉标的股票所有的收益权是信托财产,不能确认为北京信托公司所有,驳回了确认标的股票所有出售收入归北京信托公司所有的上诉请求。该判决值得点赞。但愿这仅是孤立个案。漠视信托股权财产与受托人固有财产法律边界的潜意识与潜规则不利于保护受益人权益,也不利于预防与化解受托人自身的法律风险。也许信托公司的本意是确认信托股票的变价利益由信托公司代受益人持有。但由于没有全面准确完整地向法院说明其内心真意,而受到了裁判者的批评与否定,教训不可谓不深刻。坚守法律常识、关注信托细节,是智慧,也是美德。

(二)股权信托登记的公示公信效力

我国《信托法》第10条规定了自愿登记与强制登记相结合的二元化信托财产登记制度:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。”因此,该条款不苛求所有信托财产办理登记手续,仅将法律法规规定的特定信托财产纳入强制登记范畴。股权属于应当办理登记的财产,作为信托财产的股权也要办理股权信托登记。问题是,不登记不产生的“效力”究为合同法(债法)层面的效力,抑或财产法(物权法)层面的效力?若系后者,究指设权效力,抑或对抗效力?易滋歧义。

借鉴物债两分理论,股权信托契约有别于信托财产权属关系。立足于尊重意思自治的价值观,即使不办理信托财产登记手续,也不影响股权信托关系的成立与生效,充其量会削弱信托财产的独立性、制约信托财产与受托人固有财产之间的防火墙功能。因此,基于意思自治(包括契约与遗嘱)的法律威力,信托当事人有权基于信托文件的约定与信托登记制度的规定继续推进股权信托登记程序。

《民法典》物权编中的登记效力可分为生效主义(如不动产物权登记、股权与知识产权的质权设立登记)与对抗主义(如船舶、航空器和机动车的物权登记)。对《信托法》第10条第2款规定的登记效力应采生效主义模式,抑或对抗主义模式,并无绝对是非优劣之别。前者有助于尊重信托财产的独立性与完整性,后者有助于尊重意思自治。

考虑到英美法系信托兼具大陆法系契约与物权的双重特点与功能、信托财产权利具有准物权特点,同时考虑到信托财产登记制度的缺失是导致信托制度在我国民商事生活中尚未激活的主因,为凸显对信托财产权利独立性与完整性的尊重与保护,建议将《信托法》第10条第2款规定的信托财产登记的效力明确为信托财产的设权效力。基于该效力,信托财产在法律形式上脱离委托人名下的财产范畴,移转至受托人的名下。委托人对信托财产法律所有权(legaltitle)的丧失,受托人对信托财产法律所有权的取得是信托财产办理登记的两大直接法律效果。基于这一法律效果,信托财产的法律符号有助于提醒外部的善意相对人注意信托财产的独立性与完整性,警示受托人铭记信托目的、恪守受托人义务、谨慎管理信托财产,并在委托人、受托人、受益人与善意第三人之间构建稳定、透明、公平与可预期的信托法律关系。

若立法者认为生效主义模式过于“威猛”,可退而求其次地改采宽松的对抗主义模式。但这种模式无助于提高信托财产的独立性与透明度,无力革除我国信托制度萎靡不振的制度积弊。况且,股权信托登记的效力也不限于对抗第三人,还包括创设财产权利的效力。例如,委托人或保护人可以根据信托文件的授权进行受益人身份的变更登记,废黜受益人的身份,剥夺其受益权。又如,股权信托受益权可设定质权,用于担保债权。鉴于《民法典》对此语焉不详,建议《信托法》规定信托受益权之质权自办理出质登记时设立。不过严格说来,此类股权出质登记属于物权法与公司法、信托法三重制度融合的产物。

股权信托登记信息的公示公信效力不可小觑。公示是手段,公信是目标,效力是结果。公示公信效力不限于对抗相对人(第三人),而是包含保护善意第三人合理信赖与对抗非善意第三人道德风险的双重效力。正面的保护型功能保护善意第三人对公示信息的合理信赖与高度信任。即使股权信托登记信息与法律事实或真实法律关系相冲突,善意相对人基于对登记信息的合理信赖而建立的民事法律关系的效力也不受影响。公示公信效力以登记信息提供者的信息瑕疵担保义务为增信手段。反面的防御型功能允许登记公示信息的受益人对抗非善意第三人见利忘义的道德风险。既然登记信息公开透明,心存重大过错(明知或应知)的非善意相对人就不该受到法律的同情与保护。公示公信效力的维持取决于登记机构对登记信息的审慎形式审查,也取决于登记申请人对信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性、易得性与易解性的瑕疵担保义务。

(三)信托股权登记制度的长期缺位

产权保护的社会共识与政治允诺离不开法律技术的支撑。《信托法》第10条第1款规定了信托财产登记制度。但自该法颁布以来,我国一直缺乏系统完整、方便可行的信托财产(包括股权)登记制度。因此,信托业界有人戏称信托登记“有法可依,无法操作”。

其一,2017年中国银监会印发的《信托登记管理办法》未能填补股权信托登记制度空白。该办法旨在规范中国信登的信托登记活动,但信托财产登记仍不具备登记的公示公信效力。原因之一是,登记信息具有封闭性、垄断性、内向性与保密性,缺乏必要的开放性、包容性、外向性与透明度。在《办法》第31条要求信托登记公司对信托登记信息及相关文件保密的前提下,公众无法查询登记信息,不能创设公众的善意信赖,更奢谈公示公信效力。原因之二是,信托机构是被登记的唯一受托人类型,并独揽信托登记程序的申请权。殊不知,值得委托人与受益人信赖的主体远不止于信托公司,也并非每家信托公司每位雇员都值得信赖。原因之三是,中国信托登记官网(http://www.chinatrc.com.cn)开辟的信托财产信息查询与股权信息管理系统等端口主要面向信托公司与已开通信托受益权账户的投资者,但不面向不特定第三人。因此,中国信托登记业务实乃协助银保监会对信托公司开展业务监管的链条延伸,而非面向公众提供的信托财产登记信息服务。

其二,市场监管部门与中国结算亦未开通股权信托登记服务。我国股权登记机构存在着碎片化现象。市场监管部门(原工商部门)是负责有限公司全体股东与股份公司发起人的股权登记机构。但公众公司(上市公司与非上市公众公司或“新三板”公司)的股份登记由中国证券登记结算有限责任公司(简称“中国结算”)负责。由于非公众股份公司中的非发起人股东的股权登记存在制度漏洞,其他股东信息长期游离于公司登记体系之外,既阻碍了非发起人股东所持股权的自由流转,阻碍了此类股东出质股权获得融资通道,又浪费了股权质押资源,抑制了股东融资自由。

其三,不同登记机构的业务模式、登记规则与理念迥异。市场监管部门为行政机关,中国信登与中国结算均系公司制法人。法律地位不同,争讼性质与裁判程序亦有不同。市场监管部门为被告的诉讼常被视为行政诉讼,而中国信登与中国结算为被告的争讼有可能被划入民事诉讼范畴。不同登记机构的不同理念、标准与规则割裂了基于股权共性的底层法律逻辑。三驾马车的登记机构格局源于统一商事登记机构的缺失。由于原工商部门的公司登记职责的有限性无法满足上市公司股票登记需要,中国结算应运而生,被迫承担起股票登记职责。恰因市场监管部门与中国结算均不办理信托登记,中国银保监会组建了中国信登,但仍无法满足信托股权登记的市场需求。

综上,现代商事登记制度意义上的信托财产登记尤其是信托股权登记制度在我国依然处于空白状态。这也是束缚我国股权家族信托发展的首要制度障碍。

(四)信托股权登记制度真空引发的股权受托人与善意相对人的利益冲突

在股权信托履行登记公示手续而具有透明度的情况下,法律可以推定理性相对人知道或有理由知道名义股东并非名实相符的显名股东,而系有名无实的名义股东,进而知悉信托股权独立于受托人固有财产的法律事实。即便作为信托财产的股权自身存在法律瑕疵(如瑕疵出资或抽逃出资)且该瑕疵创设了债权债务关系,债权人也只能要求股权受托人以其代持的真实股权价值为限对债权人承担民事责任,而无权追及受托人自己的固有财产。

在股权信托未履行登记公示手续而不具有透明度的情况下,理性相对人无法获悉名义股东的真实身份,容易将其理解为名实相符的显名股东,而非有名无实的名义股东,也无法注意或联想到信托股权与受托人固有财产之间的法律防火墙。倘若作为信托财产的股权自身存在法律瑕疵,债权人当然有权要求股权受托人以其全部固有财产对债权人承担民事责任。由于股权信托属于股权代持的范畴,股权信托与其他股权代持既有个性,也有共性。在我国缺乏信托股权登记制度的情况下,有些裁判者强调股权信托的个性,倾向于同情受托人,尊重信托财产与固有财产的法律边界、维护股权受托人固有财产的安全性;有些裁判者则强调股权代持的共性,否认信托财产法律关系对抗相对人的法律效力,进而判令受托人以其全部财产对债权人担责。

在中信信托公司、青岛海融兴达公司追偿权纠纷一案中,二审判决强调了股权信托作为股权代持的一般属性。两审法院均认定,山东舒斯贝尔公司系青岛舒斯贝尔公司设立时的股东,但未在法定期限内履行股东应尽的全面出资义务,嗣后向中信信托公司出让全部股权。根据《股权转让合同》约定,中信信托公司明知山东舒斯贝尔公司未全面履行股东出资义务,亦未依法补交出资。一审判决根据《公司法司法解释(三)》第13条第2款与第18条有关瑕疵出资股权的受让人与瑕疵出资股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任之规定,判令山东舒斯贝尔公司在未出资本息范围内对青岛舒斯贝尔公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任、中信信托公司对山东舒斯贝尔公司应承担的补充清偿责任承担连带责任;驳回了中信信托公司有关其并非公司法意义上的股东的抗辩理由。最高法院维持了该判决。理由是:中信信托公司受让股权的目的在于控制并管理信托财产,派驻董事的目的也是保证信托财产的价值安全;但从表现形式上看,中信信托公司按照公司法规定登记成了目标公司的股东,且案涉合同内容显示中信信托公司明知登记为股东后可能需要承担补足出资的风险。综合考虑上述两方面因素,中信信托公司与青岛海融公司关于法律适用的主张都具有一定的法律依据与现实合理性。本案特殊之处在于,案涉债权产生于司法拍卖程序,系中信信托公司实现抵押权过程中拍卖抵押的土地使用权所产生的税费。该税费本应由抵押人青岛舒斯贝尔公司在抵押物变现过程中缴纳,否则无法实现抵押财产的变现。由于青岛舒斯贝尔公司没有缴纳该税费的能力,所以执行法院责令买受人青岛海融公司先予垫付,然后再向青岛舒斯贝尔公司追偿。

但在北京天文弘公司与中信信托公司股东损害公司债权人利益责任纠纷再审审查与审判监督一案中,两审与再审法院都强调了股权信托的个性,将信托公司排除于《公司法司法解释(三)》第13条第2款适用范围,认为中信信托公司作为受托人不承担股东补充赔偿责任。理由是:在通常情况下,《公司法司法解释(三)》第13条第2款与第26条保护信赖公司资本公示而与公司交易的第三人,因而可令名义股东承担股东出资义务,而不论其与实际投资人之间如何约定。但在本案中应对《公司法司法解释(三)》第13条第2款中承担补充赔偿责任的“股东”进行限缩,并对第26条规定的名义股东的抗辩结合其规范目的进行理解。一是以上两款规范隐名股东或实际投资人与名义股东之间基于股权代持协议而产生的权利义务主体不一致的情形,对信托关系产生的股权转让导致受托人持股的情形,并无明确规定;二是目前我国信托登记制度并不完善,尚未建立统一的信托财产或信托登记制度;三是根据北京高院33号判决,《信托合同》《股权转让合同》已于2018年7月5日解除,山东舒贝公司应受领中信信托公司持有的青岛舒贝公司50%股权,并办理相应的股权变更登记手续。

笔者认为,虽然以上两个判例的裁判思维各有优长,但从义利并重的角度看,应采取外部债权人友好型的理念。原因有三:一是从股权转让作为信托股权过户的技术通道看,股权受托人与委托人双方自愿以签署股权转让协议的方式将信托股权名义上的法律所有权由委托人让渡给受托人,但外部善意第三人会误以为信托股权的变动就是名实相符的完整股东资格的让渡。因此,在涉及瑕疵出资股东与其知情后手对公司的债权人承担连带责任的争讼中,裁判者将股权受托人解释为《公司法司法解释(三)》第18条提及的瑕疵出资股权的受让人亦无不可;二是从股权信托作为股权代持的范畴看,《公司法司法解释(三)》第26条规定的因瑕疵出资而对公司债权人承担补充赔偿责任的名义股东是广义的,既包括办理信托登记手续的股权受托人,也包括尚未办理信托登记手续的股权受托人;三是股权受托人无论被包装为股权转让的受让人(新股东),抑或股权代持关系中的名义股东,都应礼让善意第三人。因为,争议项下的股权因未办理信托财产登记而缺乏保护善意第三人合理信赖与对抗非善意第三人道德风险的公示公信效力。虽从上帝视角看,名义股东后面站立着隐名股东(实质股东),但善意相对人并非全知全能的上帝。裁判者必须区分内外关系,恪守外观主义法理。信托财产透明度的缺乏并非将股权瑕疵风险由受托人转嫁给善意相对人的正当理由,而是保护善意相对人合理信赖的理由。当然,治本之策是尽快建立健全股权信托登记制度。

(五)信托股权登记制度真空引发的股权受托人与股权受益人的认知误解与利益冲突

股权信托登记制度缺失不仅诱发受托人与善意相对人的外部利益冲突,也会诱发受托人与受益人之间的误解与冲突。仅以近年社会关注度较高的有利公司股权遗嘱信托纠纷案为例说明。

在翁凯文、吕绮雯第三人撤销之诉再审案中,有利公司的80%股权由翁祐持有,20%股权由翁国基持有。翁祐2004年去世,但遗产继承事宜一直未能处理完毕。遗嘱规定,翁少芳等4人作为信托受托人共同管理翁祐遗产,依信托将财产出售变为现款,并享有绝对酌情决定权。关联案件的一审判决基于翁少芳等4人的遗嘱执行人和信托受托人身份,认定其接管有利公司80%股权并将其纳入翁祐遗产,该股权最终归于包括翁凯文及翁少芳等4人在内的全部遗嘱受益人。翁凯文的诉请之一是,确认其有权持有原登记在翁祐名下的有利公司80%股权中应持有的份额4.65%,判令有利公司将上述股权变更记载在翁凯文名下,并向公司登记机关办理相应的股权变更手续。最高法院未支持该诉请。理由是:遗嘱规定翁少芳等4人作为遗产管理人及信托受托人,具有绝对酌情权,为遗嘱受益人的利益考虑,进行遗产管理及分配。根据遗嘱,遗产由信托受托人从其现金及出售所得的现款中支出预留款项用于缴付相关债务和费用以及由其缴纳的遗产税后,由信托受托人将持有余款和尚未出售的财产分为17.2份,分配给13名受益人以信托方式持有。目前翁祐的全部遗产尚处于收集和管理阶段,有利公司80%股权仅系部分遗产,而需要“缴付相关债务和费用以及由其缴纳的遗产税”总额并不确定。翁凯文虽对遗产整体享有一定份额,但并不代表其对有利公司80%股权享有的继承份额已经确定。翁凯文主张将80%股权按遗嘱分配份额的4.65%登记在自己名下缺乏法律依据,不符合遗嘱,有违遗产管理和信托制度,实践中难以执行。另,2019年7月23日,香港高等法院原讼法庭作出判决,将依据遗嘱获委任为遗嘱执行人和受托人之翁少芳等4人撤职,并指定毕马威咨询(香港)有限公司总监吕绮雯及帕特里克·考利为死者的遗产管理人及受托人。

而作为继承人之一的翁凯文提起再审申请的理由之一就是:鉴于我国内地至今尚未建立信托登记制度,实践中以股权作为信托财产设立的信托根本无法办理信托登记,案涉遗嘱以争议股份设立的信托在我国内地法律项下并不产生效力。在股权信托登记制度下,即使翁少芳等4人被登记为80%股权的受托人(代持人),翁凯文的受益人利益也会得到有效保护,因而不会激烈抗争4人的前述股东地位。即使双方依然成讼,法院亦可判令目标公司协助4人被登记为股权信托受托人,明确翁凯文与受托人的角色定位,确保各得其所。但在缺乏股权信托登记制度的情况下,翁凯文确有足够理由担心被登记为股东的4人假戏真做。一旦善意相对人误以为4人是名实相符的完整股东,并构成善意取得人,就会直接威胁翁凯文利益。遗憾的是,一审二审再审判决均未就股权登记制度缺失对翁凯文股权继承利益的不利后果与风险管理措施发表评论。此外,依据我国香港地区法律,信托受益人在遗嘱执行人将全部遗产处置完毕前无权直接持有股权。因此,消除受托人与善意相对人内斗的治本之策是完善信托股权登记制度。

(六)信托股权登记制度的统一化、数字化与透明化改革

信托股权登记制度的缺失破坏了股权信托关系应有的稳定性、透明性与可预期性,加剧了股权代持人(名义股东)与受益股东(隐名股东)之间的利益冲突,增加了名义股东就其代持的瑕疵出资或抽逃出资股权而向善意相对人(隐名股东的债权人)承担民事责任的风险,也纵容了同案不同判现象。在实践中,有些当事人为实现股权信托目的、取得信托财产的控制与隔离效果,而竞相采用股权转让过户或股权质押登记等方式。这些方式貌似满足了《信托法》第2条规定的委托人基于对受托人信任“将其财产权委托给受托人”的要求,但矫枉过正,反倒将受托人置于表见股东的尴尬境地。

建议弥补信托登记制度供给不足的短板,推进股权信托登记平台的统一化。为终结有限公司与股份公司、公众公司与非公众公司之间股权登记的孤岛现象,提升股权信托登记信息的公示公信效力,建议在整合市场监管部门、中国结算和中国信登等登记机构职能的基础上,组建全国统一的商事登记机构(全国公司登记中心),统一股权信托登记规则,推进信托股权登记事项的统一化、系统化、开放化、数字化与透明化。基于登记、公示与查询“三同时”原则,构建公众友好型公司登记信息公示平台,实时在线公示所有类型的公司和股东的股权信托登记信息,确保债权人和公众能及时查询。

鉴于目前的股权登记信息残缺不全,仅限于股东认缴的出资额,建议充实与丰富股权信托登记信息。建议《公司法》查缺补漏,将公司登记信息类型化并扩充为三类。第一类是绝对必要登记事项,即立法者基于公共利益或风险外溢而强制登记、否则导致信托财产或其他民事权利的独立性或有效性无法有效取得或维持的事项。诸如:公司名称、住所或主要经营场所(含网址)、注册资本总额、股权的类别属性、股东认缴与实缴的出资额、信托类别、委托人与受益人身份。第二类是相对必要登记事项,即立法者倡导登记、否则无法对抗善意第三人的登记事项。此类事项包括股权信托的详细信息、股权信托文件等。第三类是任意登记事项,即立法者鼓励公司与委托人、受托人或受益人自愿登记的事项。

若治本之策一时窒碍难行,可暂时保留多龙治水的登记机构,但必须统一信托股权登记规则与标准,实现多元登记机构之间股权信托信息的互联互通与实时共享,并面向公众开放免费查询。


四、基于理性自治的股权家族信托的内部治理规则


(一)差异化与多元化的股权家族信托治理模式

2001年《信托法》未精准区分任意性法律规范、倡导性规范与强制性规范,“一刀切”地将信托财产权利的管理或处分视为专属于受托人的职责范畴。《信托法》第2条的信托立法定义表达了这一思维定势,将受托人管理信托财产的行为模式贯穿于整部《信托法》。《信托法》第20条至第23条规定的委托人权利仅有四项:一是知情权;二是在未能预见到的特别事由出现时敦促受托人调整信托财产管理方法的权利;三是诉请法院撤销受托人不当处分行为;四是解任受托人权利。其中,第二项与第三项权利的核心是纠正与撤销受托人的不妥当行为。

笔者认为,基于私法自治理念,原则上应尊重信托文件对信托财产管理方式的自由约定。《信托法》规定的受托人主导型的信托财产管理方式属任意性规范,毫无强制之意。由于股权家族信托的财产源于作为家族公司创始人或实控人的委托人,信托文件有权特别约定委托人与受托人共同管理信托财产的共治主义模式,也可约定受托人中心主义模式,还可约定委托人或其指定的保护人指导受托人管理信托财产的委托人(保护人)中心主义模式。准此而论,股权家族信托文件可约定信托股权及其各项权能的行使方式及其动态调整机制。倘若在管理信托股权时有多套备选方案,而受益人股东与受托人、委托人的意志向左,应以信托文件约定为准;无约定的,应以委托人意见为准。

(二)委托人、受托人与受益人的典型三权分离模式

股权家族信托文件可自由约定委托人的管理决策权、受托人的名义所有权与受益人的受益权组成的三层股权信托权利架构。其一,在委托人为家族企业控制股东或实际控制人的情况下,委托人可以继续保留股权中的决策参与权乃至控制权。由于信托旨在稳定股权结构与公司治理结构,控制股东或实控人通常不愿将信托股权中的治理参与权拱手让人,更不可能容忍受托人在管理信托股权的过程中与自己在目标公司股东会或董事会上分庭抗礼。当然,若委托人由于健康或能力等因素的制约而无力主导股权家族信托的重大事务,也可适当淡出对家族股权信托事务的日常干预或管理,进而尊重受托人的专业判断与审慎理性。

其二,受托人不仅在名义上代持股权,而且基于信托文件约定提供量身定制的股权信托服务。若委托人处于强势地位,受托人应依据委托人的指示提供相关协助与服务(如协助办理变更登记手续)。若受托人提供的增值服务有限,业务风险可控,收费标准也会相应酌减。但低收费标准并不必然意味着免责。若受托人专业勤勉,自会赢得委托人的信任。若委托人授权受托人运用专业判断行使股权,则受托人应充分挖掘股权资源,增进股权价值最大化。有些信托公司主张区分传承型股权信托与财务型股权信托,前者侧重控制权行使,后者侧重收益权行使。这种类型化固然有一定道理,但这种黑白分明的二分法在实践中并不周延,且未必合乎信托目的。因此,受托人不能越俎代庖。信托服务的类型化只能取决于信托文件约定的目的、委托人的意思自治以及商事习惯。除非信托文件另有特别约定,受托人都应积极主动地行使股权本身蕴含的各项自益权与共益权,如参与董监事及公司管理层接班人的提名与选举,提议薪酬激励计划,推动股东会或董事会的民主决策,调解家族公司股权纷争。必要时,受托人还应积极查阅会计账簿与原始凭证,甚至提起股东代表诉讼与股东直接诉讼。受托人尤其是职业受托人应成为理性推动公司治理的股权专家。公司无善治,股权无价值。即便是持股比例不高的信托股权,在信托股权价值因控制股东或实控人滥用控制权而危在旦夕时,受托人也应积极行权,而不应坐以待毙。弱势股权的价值不来自控制权人的恩赐,而是来自维权抗争基础上的理性妥协。

其三,受益人依据信托文件约定收取相关的信托收益(如股利分配、剩余财产分配或股权转让收益)。受益人通常是家庭成员,包括父母、子女、配偶等近亲属。有些受益人是信托文件约定的鳏寡孤独、老弱病残等弱势群体。英国法院在1841年的Saunders诉Vautier一案中确立了以下普通法规则:具备完全民事行为能力的受益人有权行使信托财产的受益所有权中的各项权能,甚至偏离或变更委托人在信托文件中表达的原意。但在实践中,有些富二代即使在成年以后,也难免因沉迷于赌博或吸毒而冲动犯错,甚至动辄葬送全部家族股权财富。有鉴于此,《维尔京群岛特别信托法》第12条对该判例法规则作了修正:信托文件可以排除受益人转让股份、终止或变更信托的权利。即使受益人具备完全民事行为能力,也无法对抗信托文件的约定。但自从信托成立之日起超过20年的,信托文件的权利排除条款不再继续有效,信托文件约定的权利排除期限也可短于20年。

其四,为遏制受托人滥用权力、扶持受益人弱势地位,建议《信托法》允许信托文件增设保护受益人幼主的保护人制度。委托人若英明神武,可亲自担任保护人;若身陷囹圄或病入膏肓,只能托孤于至亲好友。为遏制年幼受托人的不理性之举,维尔京群岛与开曼群岛的信托法都允许设立保护人(protector)制度。依《维尔京群岛受托人法》第86条,信托文件可以规定受托人行使受托人职权时应当获得保护人的同意。权利与义务成正比。若有此规定,则受托人不再就保护人同意的行为造成的损失承担赔偿责任。信托文件授予保护人的职权包括决定信托的准据法、变更信托管理的业务场所、任免或增加受托人、褫夺受益人资格、改变受益人或增列受益人。保护人行使以上职权时无需获得受托人的同意。保护人行使以上职权时并不因此而成为受托人,除非信托文件另有约定,保护人在善意行使职权时不对受益人承担责任。

由于股权家族信托项下股权的类别与持股比例不同,委托人、保护人、受托人与受益人之间的家族信托治理结构与规则必然千差万别。顺乎家族公司的发展与家族格局的变化,股权家族信托的治理也时移世易,变动不居。因此,睿智开明的立法者必须为此预留制度空间。

(三)受托人的诚信勤勉义务与理性受托人标准

成功的家族股权信托取决于信托财产的独立性、受托人的诚信勤勉与目标公司的合规治理等三大要素。我国境内家族信托业务主要由在中国银保监会取得经营许可的信托公司垄断专营。但垄断并不必然意味着竞争力。总体而言,我国信托公司及其从业人员的业务素质仍处于起步阶段,不但缺乏与欧美同行相抗衡的全球竞争力,即使与开曼群岛、维尔京群岛的私人信托公司的公信力与专业素养相比也有不少差距。为铸造我国股权家族信托受托人职业共同体的公信力与工匠精神,必须大力弘扬信托文化,确保诚信、勤勉、审慎、精进成为受托人群体入脑入心的内置思维模式与外化行为模式。

为强化受托人诚信勤勉义务,《信托法》第四章第二节作了专门规定。第25条要求受托人遵守信托文件规定,为受益人最大利益处理信托事务;受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。但这些法律要求过于原则,失之于宽,缺乏必要的可操作性,尤其是可诉性、可裁性与可执行性。鉴于董监高在公司治理体系中的极端重要性,2022年12月27日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十八次会议二读审议的《公司法(修订草案)》充实了董监高的信托义务,引入了理性人注意义务标准,加重了董监高违反法定章定约定义务的民事责任。其实,董监高信托义务起源于信托法中的受托人义务。既然董监高勤勉义务的度量衡为理性人,股权家族信托的受托人评价也应立足于理性人标准。为精准识别受托人的过错,建议《信托法》导入四商合一的理性受托人标准。原则上以具有通常法商、德商、智商与情商的普通理性受托人在相同或者近似的股权信托岗位中尽到的审慎、注意、勤勉、知识、经验、细心与技巧作为衡量标准。若满足理性人标准,就可排除过错。若有证据证明雄才大略的特定受托人的实际注意能力明显超越普通理性受托人标准,则以其是否诚实地尽其聪明才智作为衡量标准。理性人标准不是虚无缥缈的虚幻标准,也不是裁判者自我代入的假想标准,而是公开透明、可诉可裁、包容统一、可认知、可度量、可预期、可验证的客观标准。

股权信托受托人不是普通民事主体,而是运用专业知识或团队经验管理受托股权、追求股权信托收益合理化的商业精英。因此,理性受托人标准不能堕至《民法典》规定的自然人民事行为能力的初级层次,而应囊括四商合一的基本素养:自觉信仰与敬畏法律的法商,践行最佳商业伦理的德商,不断创新的智商,受人尊敬与信赖的情商。

法商是自觉信仰与敬畏法律与法治的合规意识。法商思维要求人们管控法律风险、捍卫法律价值、遵循法律原则、善用法律逻辑、定位法律角色、梳理法律关系、寻求法律方案、发现法律智慧、注重法律细节、遵守法律仪式。法商思维的前提是自觉认知法律风险,并从内心深处信仰与敬畏法律。如同人们对自然规律、科学规律与市场规律的敬畏心,法律也值得敬畏与信仰。股权信托是横跨公司法、信托法、合同法与税法等法律部门的高风险法律业务。合法与违法之间有时仅一墙之隔。优秀的受托人必须精通跨国跨法域的法律风险驾驭之道,做到随心所欲而不逾矩。

德商是积极践行最佳伦理标准的向善力。法治天下,德润心田。修己为人,永无止境。伦理道德的核心是义利观。受托人德商的衡量标尺是公共伦理、职业伦理与商业伦理中的核心价值观。趋利避害是人的天性,受托人也不能免俗。损己利人是美德,先人后己是本分,益己利人是智慧,损人利己是邪恶,损人害己是痴愚,损人不利己是恶愚。受托人在面临来自受益人或外部人的软硬兼施、威逼利诱时要保持伦理底线与人格尊严,不可同流合污、背信弃义,侵占信托财产。

智商是受托人终身学习、持续创新、破解难题、迎接挑战、拥抱商机的创造力。智商的核心不仅在于传承与盘活知识存量,更在于创造、整合与运用知识增量。在知识体系中,思想与技术同等重要。智商不等同于传统智商测试指标,也不等同于职业资格证书或名校文凭,更不等于GPA与奖状。颠覆式创新是锻造核心竞争力的源头活水。智商高的受托人善于自觉推动信托服务的全面创新。超越同行不易,超越自我更难。墨守成规、刻舟求剑不符合理性受托人的智商标准。

情商是获得客户内心尊重与信赖的人际沟通能力。情商的核心是真诚善良、诚实守信、换位思考、感同身受、光明磊落、化繁为简、互利合作。理性人的情商足以使企业家以家族财富相托。情商高的理性受托人有温度,有厚度,有可信度。

法商、德商、智商、情商是企业家遴选优秀受托人的基本指标,也是法官判断受托人是否存在过失及其过失程度的一般基准。智商再高,若其余三商存在短板,仍有悖理性受托人标准。从四商维度判断受托人的主观过失还要综合考虑信托文件约定的受托职责、家族关系的复杂程度与目标公司的治理状况以及跨国法律与监管风险。注入四商内涵的理性受托人标准应上升为《信托法》中的法律规范。根据“谁主张,谁举证”的传统证据规则,委托人、保护人或受益人主张受托人承担责任时,应就其过错承担举证责任。但若权利人对特定案件事实处于信息不对称的相对弱势地位,基于信息占有与举证责任成正比的自然法理念,处于信息优势地位的受托人就有义务自证清白。

人非圣贤,孰能无过。酷刑苛责之下,何来良臣能将?受托人的忠诚勤勉义务理应包容轻度过错,尤其要宽宥无恶意的善意试错者。但我国现行《信托法》尚未规定商事判断规则(businessjudgementrule)。为弘扬信托文化,建议引进商事判断规则,建立合理容错机制。只要受托人在耳聪目明的基础上作出的理性商事判断不违反忠诚义务,且为追求受益人利益最大化或实现信托目标而为,即使商事判断最终失败并给信托财产或受益人利益造成损失,该损失也是由信托财产或受益人承担的正常商业风险,裁判者不得认定受托人判断存在过错并令其就该损失承担赔偿责任。

(四)《信托法》中共同受托人制度的完善

众人拾柴火焰高。为弘扬诚实守信与勤勉谨慎的信托文化,克服单独受托人能力的局限性,预防受托人一手遮天、无所忌惮地侵害受益人利益,《信托法》导入了共同受托人制度。第31条从正面规定共同受托人的积极协同义务,要求共同受托人共同处理信托事务,除非信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理。第32条从反面规定共同受托人的连带责任,要求共同受托人就其处理信托事务对第三人所负债务承担连带清偿责任;若共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失,其他受托人应负连带赔偿责任。连带责任有助于增强共同受托人的履职能力。

但立法者语焉不详的是,家族股权信托的受托人是否限于特许持牌的信托公司,抑或可由委托人信任的自然人或法人担任?在实践中,我国境内家族信托的受托人仅限于特许持牌经营的信托公司。但从域外经验看,存在着高度规范的信托公司与较为灵活的私人信托公司并存的现象。例如,根据《维尔京群岛特别信托法》第2条的定义,指定的受托人系指根据《银行与信托公司法》成立的信托牌照持有人以及《金融服务(豁免)条例》附表第1章第1段提及的私人信托公司。根据1947年《信托公司(遗嘱认证与管理)法》,持有特许牌照的信托公司仍存在特定法律门槛:如由法律创设、由皇家特许、依2004年《维尔京群岛商事公司法》成立且注册资本不低于100万英镑、实缴资本不低于50万英镑等。截至2022年6月30日,在维尔京群岛共设立私人信托公司1149家。个人与非BVI公司亦可出任共同受托人。

为鼓励家族信托业自由竞争,建议借鉴域外经验,允许投资者在特许持牌的信托公司之外设立家族私人信托公司。但是此类家族私人信托公司仅限于开展家族信托业务,不得开展其他特许的信托业务。同时,允许具有特定职业资格的专业人士(如律师或会计师)与信托公司或家族私人信托公司担任共同受托人。根据《维尔京群岛受托人法》第85条,共同受托人作出履职决策时须遵循多数决原则。

(五)开曼群岛“STAR”信托与英属维尔京群岛“VISTA”信托的创新引领价值

我国2001年《信托法》受英美法系传统信托法的影响较深,确立了以受托人中心主义为主导的信托法律关系框架。但开曼群岛的“STAR”信托模式与英属维尔京群岛的“VISTA”信托模式都开始不约而同地反思传统信托模式,延长信托存续期限,扩张委托人对信托股权与家族公司的管理权限,适度限缩受托人干预家族公司治理的权限,预防受益人滥用知情权。

维尔京群岛1961年颁布了《受托人法》,于2021年进行了修改。遗憾的是,该法规定的受托人制度虽较为经典,但无法满足特定股权家族信托的需要。为确保信托(股权)无限期持有,并确保家族公司由其董事会独立开展经营、免受来自受托人的干预,维尔京群岛2003年颁布了《英属维尔京群岛特别信托法》(VirginIslandsSpecialTrustsAct,简称“VISTA法”),后于2013年进行部分修订。该法引进的股权家族信托模式被称为“VISTA”模式。

“STAR”信托可译为“明星信托”,是开曼群岛独有的信托形式,名称源于1997年颁布的《特别信托(备用规则)法》中的“SpecialTrusts(AlternativeRegime)”,后纳入2021年《信托法》第八章。为节约篇幅,此处仅介绍明星信托制度。明星信托具有六大特点。

其一,受益目标具有灵活性。明星信托的受益人或目标可以是人、目的或二者的结合。目的信托未必是慈善信托。信托目的可自由设定(慈善或非慈善),只要不悖于开曼的公序良俗即可。受益人数量也无人数上限。

其二,执行人的角色较为活跃。明星信托促进信托受益权与信托条款执行权的分离。受益人对受托人不享有诉权,也不能查询相关信托信息。信托文件或法院指定的执行人享有执行权。开曼法律对执行人的主体资格并无硬性规定,任何国家或地区的居民(含自然人或法人)均可出任。每家明星信托都要设执行人。若出现空缺,受托人有义务补缺。执行人应履行作为受托人应承担的权力与职责。执行人限制受益人执行权的主要考量是预防受益人的挥霍无度或权利滥用。任何执行之诉仅得由执行人提起,但执行人也要确保起诉具有事实与法律依据。执行人可由委托人青睐的人士(如具备家族公司治理能力的嫡长子)担任。

其三,明星信托具有保密性。在信托信息构成商业秘密或在公开以后可能危及人身安全时,限制受益人的信托知情权具有正当性。对于心智不成熟的未成年受益人来说,对家族公司的商业秘密了解得越少越安全。

其四,受托人具有专业性。受托人必须是(至少包含)根据2021年《银行与信托公司法》设立的信托公司或其子公司,或根据2020年《私人信托公司条例》成立的私人信托公司。这一法定要求旨在确保明星信托由合格专业人士开展妥当管理。受托人必须在开曼岛办公室保存以下文件:信托条款;受托人与执行热门人的身份信息;信托财产的全部设立文件与委托人身份信息;会计年度终了时的信托财产;信托财产的所有分配与使用。

其五,明星信托具有永续性。在开曼,酌量型或任意型信托期限通常不超过150年。该期限不适用于STAR信托。这对希望家族公司世袭罔替的创业者来说梦寐以求,也契合SPAC持续开展的公司并购周期。

其六,信托关系具有确定性。与普通信托不同,即使受益人身份或信托目的执行方式具有不确定性,也不当然导致明星信托无效。信托文件可授权任何人(受托人/执行人)消除该不确定性;若无此约定,受托人可诉请法院协助。

开曼群岛的明星信托已被广泛用于商事、家族与慈善等信托领域。明星信托可持有互惠基金管理的股份,以确保基金的管理与控制位于税收中性的避税港。在开曼注册的特殊目的并购公司(SPACs)在纳斯达克IPO之后的投资者保护措施也离不开明星信托。在实践中,上市融资金额的80%-90%须存入作为独立第三方存管的明星信托专用账户。由于明星信托文件必须体现SPACs章程与上市文件的核心内容,因而能有效保护上市公司及其投资者的资金安全,预防公司管理层违反约定的投资金额与目的而挪用或侵占公司资金。为保持股权结构在IPO过程中的稳定性,实控人可设立pre-IPO家族酌量型明星信托作为长期持股平台。明星信托还是有效传承家族财富与公司控制权的规划手段。

我国已有不少企业家远赴开曼群岛与维尔京群岛注册设立股权家族信托与特殊目的公司,并将国内运营的上市公司的股权资产转入此类离岸信托公司。这种理性的信托策略选择,只要不侵害国有资产、不悖于公序良俗,就应受到尊重与保护。“临渊羡鱼,不如退而结网”。为推动中国式家族信托制度现代化,提升我国股权家族信托的全球竞争力,建议全面借鉴开曼群岛与维尔京群岛的信托创新模式,全面导入STAR信托与VISTA信托。海纳百川、洋为中用也是制度自信的体现。

软法不软。开曼与维尔京群岛的信托法之所以成为我国境外家族信托的首选法域,主要原因有六:一是信托法律规范的稳定性、系统性、透明性、灵活性、开放性、包容性、可预期性;二是法院的专业性、独立性与公信力;三是面向全球企业与企业家的信托与营商法律环境的全球知名度与影响力;四是轻徭薄赋的税收中性制度;五是设立公司与信托的手续简便、成本低廉;六是离岸法律环境的刚性尊严。例如,开曼信托法中的防火墙条款既能确保信托财产免受来自受托人与第三人的不当威胁,也能杜绝外国法院裁判文书在不援引《开曼信托法》的情况下损及开曼信托财产。


五、证券法对上市公司股权家族信托的包容审慎监管理念


(一)家族信托作为上市公司发起人股东的合法性与适格性

发行人股东中有无契约性基金、信托计划与资产管理计划等“三类股东”情况,是证监会对发行人IPO申请文件提出反馈意见时重点关注的问题之一。证监会《首发业务若干问题解答(2020修订)》要求中介机构和发行人从以下方面核查披露“三类股东”持有发行人股份的相关信息:(1)中介机构应核查确认公司控股股东、实际控制人、第一大股东不属于“三类股东”。易言之,家族信托不是控股股东、实际控制人或第一大股东,就应予放行。(2)中介机构应核查确认发行人的“三类股东”依法设立并有效存续,已纳入国家金融监管部门有效监管,并已按照规定履行审批、备案或报告程序,其管理人也已依法注册登记。(3)发行人应按首发信息披露准则披露“三类股东”信息。通过协议转让、特定事项协议转让和大宗交易方式形成的“三类股东”,中介机构应对控股股东、实际控制人、董监高及其近亲属及本次发行的中介机构及其负责人、高级管理人员、经办人员是否直接或间接在该等“三类股东”中持有权益进行核查并发表明确意见。(4)中介机构应核查确认“三类股东”已作出合理安排,确保符合现行锁定期和减持规则要求。证券交易所的股票发行上市审核问答也有相同规定。

笔者认为,基于法无禁止即可为的理念,在我国《公司法》与《证券法》并未明文禁止“三类股东”的情况下,包括家族信托在内的股东身份具有正当性与合法性,且不必然破坏股权结构的透明度与稳定性。但因信托本身是规避法律、趋利避害的历史产物,监管者与公众确实有正当理由怀疑家族公司的控制股东或实际控制人滥用家族信托计划、侵害公众投资者的知情权、滥用公司治理权与决策权从事损害公司与公众股东的不法行为。因此,在确认家族信托合法地位的前提下,法律应采取温而不火的兴利除弊、公开透明、实质穿透的监管策略。监管者要善于通过信息披露、事先承诺、事中监管与事后追责等一系列监管工具箱将家族信托滥用自由的外溢风险控制在萌芽状态。只要“三类股东”中的家族信托期限为永久存续或伴随公司生命周期,能够确保符合现行锁定期和减持规则的要求,监管者与交易所就应允许家族信托依法持有上市公司股票或其部分权益。鉴于对家族信托的监管政策主要采取监管问答或意见反馈的软法形式,建议《公司法》或《证券法》确认家族信托的股东地位及其监管原则。

(二)境内股权家族信托在国内A股上市公司股权结构中的谦卑地位

在实践中,境内股权家族信托成为上市公司股东或间接股东的情形已不罕见。据A股上市公司披露的定期报告或临时报告,目前至少有16家公司披露了境内家族信托股东,但因担心监管者对股权家族信托的敌视,家族信托的持股比例普遍较低:在奥园美谷占2.69%,在欣天科技占1.87%,在新易盛公司占1.34%,在欧普照明占1.01%,在岳阳兴长占0.90%,在灿勤科技占0.26%,在嘉和美康占0.24%,在新乳业占0.16%,在东亚药业占0.13%,在迦南科技占0.09%,在兰石重装与得润电子均占0.05%,在迈克生物与深桑达A均占0.01%,在光环新网占0.009%。

以上案例存在三个显著特点。其一,采用境内股权家族信托的上市公司占比较低,且多为间接持股。这暴露出境内股权家族信托的竞争力与吸引力的有限性,也折射出国内信托法的可操作性与国内信托公司的可信赖度的双重竞争力缺失。为提振投资信心,建议允许与鼓励创始股东推行家族信托。

其二,家族信托持股比例普遍低于3%甚至1%。这种低调谦抑的家族信托行事风格显未真实反映创始股东及其家族的真实资本实力,也许源于对产权保护的信心不足,也许源于对监管者疑虑的有意缓释,也许源于谨慎的投石问路。唯一鹤立鸡群的案例是最终间接持有三孚股份19.21%的家族信托。该司2022年8月20日披露的《详式权益报告变动书(恒泽管理)》显示,控制股东与实控人孙任靖既直接持股39.31%股份,也设立了股权家族信托:孙任靖作为持有合伙权益0.1%的GP与家族信托作为99.99%的LP共同设立了恒泽合伙企业(有限合伙);孙任靖又与恒泽合伙企业分别以25%与75%的股比出资设立唐山元亨公司(持股三孚股份25.64%)。家族信托的高调披露也有有限合伙与特殊目的公司的法律风险缓冲措施。鉴于家族信托的保护力度是产权保护制度的晴雨表,建议破除家族信托持股有形或无形的天花板规则。

其三,这些境内股权家族信托都是特许持牌经营的信托公司开发的信托产品。其利在于,信托公司处于银保监会监管之下,业务风险能得到有效管控;其弊在于,其他公司或专业人士被排除于受托人之列。由于市场竞争并不充分,信托公司的信托服务创新也缺乏外在压力。为鼓励家族信托市场竞争,建议打破信托公司的垄断局面,允许国内外适格的专业受托人(包括信托公司、律师事务所或会计师事务所)担任家族信托受托人。

(三)境外股权家族信托在国内A股上市公司的神秘踪影

在中外信托法都包容家族信托的情况下,家族信托的境内版或境外版与家族控股的上市公司的匹配度主要取决于家族尤其是创始股东对信托财产安全性的考虑。当然,若家族企业设立于避税港且在境外上市,公司设立地的家族信托更为便捷;若家族企业设立于国内并上市,境内的家族信托更为驾轻就熟。若公司与信托的法律成本旗鼓相当,信托计划的安全度与自由度仍将是首要决策变量。而我国仍有为数不多的特立独行的A股上市公司在IPO前后一直保留着境外家族信托。这道亮丽的风景线体现了监管者与交易所的适度包容。

总体来看,境外股权家族信托在参与上市公司持股时的风格迥异。有的家族信托为最大限度降低监管风险,采取了非常保守审慎的间接持股信托计划,并不厌其烦地嵌入了一系列特殊目的企业(SPV)或有限合伙(LP)。例如,深信服2018年5月16日在深交所创业板上市时的招股说明书披露,董事李基培设立的境外家族信托间接持股0.88%。为确保这一微薄持股比例,李氏家族从设立私人信托公司(PTC)开始,搭建通往上市公司的中间投资管道企业共计9家(包括6家投资公司与3家有限合伙)。又如,三生国健2020年7月22日在上交所科创板上市的招股说明书披露,实际控制人娄竞在上市后通过境外家族信托共持股7.56%,家族信托通过6家公司持股三生制药(香港联交所上市)并最终控股三生国健。

而有些家族信托崇尚简约清晰的持股结构。例如,2020年8月18日在科创板上市的芯原股份在反馈交易所的问询回复时确认,董事长、总裁戴伟民设立的两家不可撤销的境外家族信托共持股1.56%,二信托透过在境外设立的投资公司持股上市公司。2021年11月18日科创板上市的盛美上海招股说明书显示,其母公司ACMR是纳斯达克上市公司,盛美股份实际控制人王晖设立了两家家族信托持股ACMR,其中一家信托持A股,一家既持1股1票的A股,也持1股20票的B股。2022年9月21日在科创板上市的诺诚健华招股说明书显示,赵仁滨与崔霁松分别以家族信托直接持股上市公司,没有嵌入其他任何中介载体。

虽然境内外的家族信托在上市公司的持股比例普遍低于5%的主要股东门槛,但也有个别家族信托持股比例超过5%。例如,诚瑞光学招股说明书显示,实际控制人潘政民、吴春媛通过创立三家家族信托合计持有瑞声科技(联交所主板上市)9.3335%的股权,瑞声科技又透过三家公司控股诚瑞光学。这意味着,大部分境外家族信托也许不敢问鼎上市公司的主要股份,或不愿为受益人设置更多财产利益。

(四)上市公司在IPO阶段拆除境外家族信托的复杂成因及监管对策优化

境外家族信托的成功案例似乎意味着监管者与交易所开始满腔热忱地拥抱家族信托。但与此同时,亦有不少上市公司在IPO之前出于各种考虑拆除了业已设立的境外家族信托。这种现象值得深思。

奥普家居2020年1月5日在主板上市之前的申报环节拆除了境外家族信托,但保留了实际控制人之一FangJames通过分别设于BVI、开曼与香港的5家离岸公司间接持有上市公司。可见,信托形式虽然消失,但特殊目的公司的资产隔离功能依在。信托与特殊目的公司的功能大同小异。若信托不值得股民信赖,特殊目的公司的网开一面也理据不足。

莱伯泰科的招股说明书显示其在2020年9月2日科创板上市前曾于2017年10月拆除了5份信托(含两份家族信托)。但在信托拆除后,实控人胡克通过兢业诚成、管理咨询、LabTechHoldings合计在上市公司间接持股54.62%,原信托持有股份被分解到自然人或公司名下。拆除信托似乎在自证股权结构的清晰稳定,其潜台词似乎是信托可能遮蔽公众股东知情权。

晶科能源2022年1月26日在科创板上市,并在证监会注册后自行拆除了李仙德、陈康平及李仙华等三位共同实控人设立的3份家族信托,并由三位实控人通过两层BVI公司继续合计间接持有晶科能源控股(开曼公司)18.16%的表决权。实控人家族信托拆除前,实际控制人通过实控人家族信托所持三家实控人BVI持股主体的股份权属清晰。在信托拆除后,实际控制人通过三家公司受益人持有三家实控人BVI持股主体的股份权属也清晰。

菲沃泰2022年8月2日在科创板上市,曾于申报前拆除了两份家族信托。理由是:公司最终决定放弃境外上市且FavoredTech(特拉华)与菲沃泰美国业务重组后不再开展经营活动,公司实控人宗坚、赵静艳决定调整境外架构。

英科新创拟在创业板上市,其2022年9月23日披露的资料显示其在预披露阶段的问询之后就主动拆除了实际控制人之一JOHNGONGLU为子女设置的两份境外家族信托。英科新创虽然在回复交易所问询时声称,两份境外家族信托不会影响股权权属的清晰,也不会构成发行上市的法律障碍,但在实际操作过程中还是拆除了两份家族信托。

凯赛生物2020年8月12日在科创板上市。在申请IPO之前,刘修才家庭通过两份家族信托及所持子公司GLHHoldings、MedyLLC、MedyLimited和CIB对发行人实现控制。上交所在第二轮审核问询函中就信托持股提出了一系列问题:若GLHTrust或DCZTrust被撤销,依GLHHoldingsLLC的股权分配机制,刘修才夫妇及其儿子儿媳的持股比例如何计算?适格受托人范围如何?受托人是否依受益人指示行使信托所持证券的权利、受托人变更及指定共同受托人的约定是否对发行人控制权存在重大不利影响?DCZTrust委托人身故后的信托安排是否对发行人控制权稳定存在重大不利影响?DCZTrust被撤销后的安排是否对发行人控制权稳定存在重大不利影响?信托安排是否会导致发行人存在实际控制人变更的风险?作为回应,凯赛生物拆除了信托架构,由MedyLLC将其所持全部CIB股权转让予刘修才家庭直接持有,前述两份信托计划是否撤销已不影响CIB间接股东权益及发行人实际控制人的认定。

总体而言,上市公司拆除家族股权信托的原因较为复杂,有的基于公司自身的商业战略考量,有的归因于交易所或监管者的精准指导或柔性规劝,有的基于拟上市公司为抓住IPO融资计划的商机而作出的妥协与让步,有的基于股民误解家族信托的正面回应。但无论是行政指导、自律劝诫,抑或善意妥协,实乃源于资本市场对境外家族信托的透明度与稳定性的担忧。而对家族信托价值功能的误解或偏见,必然影响对拟上市公司的公允估值。其实,家族信托取得的股权既然真实合法,在上市公司光明磊落地行使权利时就应受到尊重与保护。当然,由于创始股东往往是家族信托的设立人/受益人,家族信托也存在创始股东滥权谋私之嫌。因此,公平允当的监管策略是正确引导、公开透明与精准监管,而非简单机械地禁绝与取缔。

笔者主张对境外家族信托采取“要么解释,要么拆除”的中性监管政策。只要发行人及其实控人能真实、准确、完整地详细解释与公开披露股权信托计划中的权利义务内容,确保信托股份的权属清晰,确保实控人不滥用家族信托损害上市公司及其公众股东的权益,境外股权家族信托就具有合法性。交易所对境外股权家族信托的审核问询是行之有效的自律监管措施,应予坚持、发展与完善。对股权家族信托出具法律意见书的境内外律师事务所既是家族企业的好朋友,也是监管者的好助手。民营企业家也要胸怀对公众投资者的感恩之心,既要重视自己与家人的隐私权,也要尊重公众股东的知情权,更要珍惜IPO融资机遇。以牺牲或隐忍合理限度内的隐私权,换取股权家族信托财产的独立性与安全保障是利大于弊、多赢共享的睿智选择。

(五)创始股东与其设立的家族信托是否构成一致行动人的问题

我国《证券法》并未提及“一致行动人”。但《上市公司收购管理办法》第83条第1款将“一致行动”界定为“投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”。在此基础上,第2款从正面规定“在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人”,如无相反证据,投资者只要有12种关联关系情形之一就被推定为“一致行动人”。一致行动人的法律意义是,合并计算其所持有股份,包括登记在其名下的股份,也包括登记在其一致行动人名下的股份。但12种关联关系情形并未提及“信托”。第10种关联关系是“在上市公司任职的董监高与其自己或其亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份”,但其中的“企业”特指公司制企业(含一人公司)、合伙企业与个人独资企业,不含信托在内。

笔者认为,创始股东、实际控制人或其近亲属作为委托人/受益人的家族信托同时持股时,不能一概肯定或否定其一致行动人的身份,只能具体情况具体分析。为体现实质穿透原则、尊重公众投资者的知情权与公平投资权,建议《证券法》原则上推定家族股权信托与创始股东等自然人股东互为一致行动人,但允许自然人股东与家族信托自证清白,推翻前述推定。

若家族信托文件约定受托人对其持股所涉表决权及其他权利的行使由受托人在排除委托人干预的情况下独立行使,家族信托与自然人股东之间存在合格的信息隔离防火墙,信托内部的合规体系健全有效,则受托人代行股权时独立于实控人,家族信托与实控人就不构成一致行动人。要证明家族信托与自然人股东之间的独立性,既要关注主体隔离的信托文件与自律规范的严密性与清晰性,也要重视律师事务所出具的法律意见书的权威性,更要关注实际隔离效果的有效性,警惕合规体系有名无实的现象。有些信托公司虽分设财富经理与投资经理,但仍存在合规漏洞。建议增设合规经理岗位,并确保三个岗位之间的监督制衡与和而不同。为提高一致行动人规则的透明度与可预期性,建议监管者出台家族信托一致行动人合规指引。


六、结论


股权家族信托是我国产权保护事业的晴雨表,家族企业基业长青的压舱石,家族财富有序传承的摇钱树,全体人民共同富裕的聚宝盆,资本市场投资信心的风向标。建立健全中国式股权家族信托制度对于加强产权保护、弘扬企业家精神、构建温馨家庭、提升企业竞争力、增强信托业公信力、鼓励财富创造、保护财富积累、规范财富传承、促进共同富裕、推动经济高质量发展具有重大的经济意义、法治意义、政治意义、社会意义与国际意义。

为确保家族信托股权早日成为法律保护的恒产,建议立改废释纂并重,联动修改《公司法》《证券法》《信托法》与《合伙企业法》等资本市场法律规范体系,充分尊重、包容与保护股权家族信托计划,确认股权家族信托的正当性与合法性,明确股权信托的法律属性,保护受益人权益,确保股权家族信托内安外顺。立新法、改旧法、废劣法、释粗法与法典化编纂同等重要。以上述四部法律为核心的商法典编纂值得期待。

作为舶来品的《信托法》在我国颁布至今仍存在一定程度的水土不服现象。该法的本土化与现代化改革仍在路上。《信托法》要以任意性规范与倡导性规范为主,强制性规范为辅,禁止性规范为例外。对商事主体而言,法无禁止即可为。信托是规避法律的产物。规避法律并不必然违法或无效。规避任意性、倡导性规范的法律行为符合意思自治精神,当然合法有效。规避管理性规范的法律行为虽受公法处罚,仍属有效。从核心价值观角度看,只有规避效力性规范的民事法律行为方能被确认无效。强制性、禁止性规范旨在预防与救济意思自治的异化失灵与道德风险外溢对公序良俗的损害。建议明确信托财产架构包括信托财产的所有权与信托收益的所有权。为增强股权信托财产登记的公示公信效力、凸显对信托财产权利独立性与完整性的尊重与保护,建议将《信托法》第10条第2款规定的信托财产登记效力明确为信托财产的设权效力,而非简单的对抗效力。鉴于信托股权登记制度真空引发了股权受托人与善意相对人、受托人与股权受益人之间的利益冲突,建议推进信托股权登记制度的统一化、数字化与透明化改革。建议基于理性自治理念设计股权家族信托的内部治理规则,包容差异化与多元化的股权家族信托治理模式,构建委托人、受托人与受益人的三权分离模式,细化受托人的诚信勤勉义务与法商、德商、智商、情商合一的理性受托人标准,导入开曼群岛“STAR”信托与英属维尔京群岛“VISTA”信托的创新规则。

股权家族信托离不开公司法的护航。股权家族信托在我国法律中的尴尬地位不仅在于信托财产登记制度的盲区,更在于《公司法》对股权代持与股权信托均语焉不详。二读审议的《公司法(修订草案)》依然未置可否。德国哲学家黑格尔(GeorgWilhelmFriedrichHegel)曾云:“理性即存在,存在即理性。”为避免庸俗论或宿命论的误解,建议将该名言译成:“凡存在者皆应符合理性,凡符合理性者皆应存在。”为尊重意思自治、保护私人财产、预防股权代持中隐藏的道德与法律风险,建议《公司法》允许股权代持协议,并在股权代持协议的性质约定不明时将其推定为股权信托关系。根据《民法典》第153条,只要股权信托协议不违反效力性法律规定(如反腐败或反洗钱规定)或公序良俗,股权信托均属有效,而不问其表现形式为协议、遗嘱或其他形式。依据股东平等原则,《公司法》与章程规定的股东权利皆可由受托人依据信托文件行使。若受托人怠于或拒绝行使股东权利,受益人可挺身而出,除非信托文件另有特别规定。建议借鉴美国《模范商事公司法》第7.30条的立法例明确表决权信托的效力。建议规定特殊目的公司的合法地位。

股权家族信托是全球资本市场的候鸟。信托财产既是投资客体(如证券投资基金),也是具有一定法律人格的投资主体。只不过该法律人格的权利要借助受托人与保护人等机关代为行使。股权家族信托完全可以被培育为上市公司的长期理性股东。建议《证券法》对上市公司股权家族信托采取包容审慎的监管理念,承认家族信托作为上市公司股东的合法性与适格性,扭转境内股权家族信托在国内A股上市公司股权结构中的谦卑地位,允许境内外股权家族信托成为国内A股上市公司的诚信股东。建议《证券法》原则上推定家族信托与控制股东或实控人互为一致行动人,但允许家族信托自证清白,推翻前述推定。

流水不腐,户枢不蠹。为彰显制度自信、促进股权家族信托市场的发展大繁、催生国际一流的跨国家族公司,建议对境内外家族信托采取一视同仁的监管态度,允许在境内外设立的家族信托平等成为上市公司的合格股东,并接受标准统一、内外一致的信息披露监管。只有鼓励中外家族信托制度之间的全球自由竞争、确保家族公司底层资产(尤其是公司物权与债权等法人财产)享受中国法律保护、允许股权信托资产(股权与信托受益权等个人财产)享受跨国法律保护,才能倒逼我国的股权家族信托制度择善而从,实现民营企业家恒心与恒产的真正合一。只有海纳百川、见贤思齐,才能确保我国的股权家族信托制度早日成为中外企业家向往与追求的法治乐园。

集万家之私,乃成天下之公。建立健全股权家族信托法治是一项需要核心价值观引领、先进制度支撑与理性自治文化滋润的庞大而复杂的系统工程。但股权家族信托再完善,也并不必然意味着底层公司资产的财源茂盛。股权家族信托价值的持续提升,归根结底取决于家族公司基业长青的九大底层法律逻辑:敬畏私人财产、厚植信托文化、弘扬契约精神、建设法治政府、约束公权运行、优化政商关系、鼓励自由竞争、确保轻徭薄赋、提升裁判公信。建议参照国际惯例,落实税收法定原则、税收中性原则与单一征税原则,践行放水养鱼、藏富于民的税收正义理念,同步完善股权家族信托友好型的税收法律体系,预防不必要的双重或多重征税。
出处:《法治研究》
 
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