|
目次
引言
一、尊重公司法秩序统一性的原则
（一）法秩序统一原理的极端重要性
（二）忽视公司法秩序统一性的复杂成因
（三）公司法秩序统一性的基本要求
二、公司生存权与发展权原则对定罪量刑的价值引领功能
（一）公司在中国式现代化发展进程中的经济引擎功能
（二）公司生存权与发展权原则的极端重要性
（三）刑法在促进公司可持续发展方面的神圣使命
（四）公众投资者因上市公司虚假陈述遭受“二次伤害”的现象与追首恶的刑事司法政策
（五）民营企业家涉刑时的公司生存与可持续发展
三、严格区分股东股权与公司法人物权的原则
（一）物权的核心特征
（二）股权的核心要义
（三）股权与物权的主要区别
（四）区分股权与物权在反腐案件中的实益
（五）房产公司股权转让被误判为构成非法转让、倒卖土地使用权罪的认识论根源
（六）股权转让不构成通谋虚伪的无效法律规避行为
四、公有制经济与非公经济平等保护的原则
（一）“两个毫不动摇”是公司法与刑法共同保护的社会主义基本经济制度
（二）国企与民企平等待遇原则的六大内涵
（三）国企与民企的同罪同罚制度变革
五、严格甄别公司法人犯罪行为与个人犯罪行为的原则
（一）《刑法》中的单位犯罪转型升级为法人犯罪的必要性与可行性
（二）公司法人犯罪与个人犯罪的不同刑罚成本
（三）兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准
（四）法定代表人实施的犯罪行为不能被当然视为公司法人犯罪的公司法理由
（五）公章在判断公司法人犯罪与个人犯罪时的有限功能
（六）从一则案例看公司雇员刑事责任与公司民事责任的甄别
六、基于法无禁止即自由的疑罪从无原则
（一）疑罪从无原则的概念正解
（二）作为民商法基本原则的意思自治原则
（三）作为契约精神核心的契约自由精神
（四）公司的理性自治自由
（五）疑罪从无原则在公司自治场景下的广泛运用
七、先民后刑、刑民并进、和而不同的程序正义原则
（一）民刑交叉案件中“先刑后民”思维定势的重大缺陷
（二）民刑交叉案件中“先民后刑”模式的新常态
（三）民刑牵连案件中“刑民并进、和而不同”的裁判思维
（四）刑事附带民事诉讼制度的激活
（五）刑案与民案之间的良性互动机制
结论
引言
刑民交叉案件特指位于刑法与民商法交叉领域的临界点上应否构成刑事犯罪，抑或仅构成侵权、违约或失信的民事不法行为，甚至完全是法律应当尊重与保护的合法民事法律行为存在重大争议、裁判者一时难以定夺的特殊案件类型。在刑民交叉案件中，有些行为应被定罪量刑；有些行为属于正当行使权利与自由的民事法律行为；有些行为仅属民事或行政违法行为，行为人仅需承担民事或行政责任，而非刑事责任。刑民交叉案件的裁判资源横跨刑法与民法商法、刑事诉讼法与民事诉讼法等诸多法域，存在刑事犯罪与私法秩序之间的竞合、重合与冲突，攸关民商事权利与刑法保护手段之间的冲突与化解，直接关系到被告人的出罪入罪，攸关产权保护、契约精神、投资兴业与企业家精神的兴衰，更关系到党的二十大报告确定的社会主义市场经济体制改革的成败。
刑民交叉案件的公正裁判是涉及跨法域的价值体系与规范体系的解释与适用的复杂立体的系统工程。既涉及刑法，也涉及民商法与行政法；既涉及实体法，也涉及程序法；既涉及被告人的犯罪构成要件分析，也关乎对其他利益相关者（如被告所在公司）的行为评价。因此，刑民交叉案件裁判一直是公检法机关面临的疑点难点争点热点问题，也是法学界、律师界、企业界、案涉当事人与全社会高度关注的公众话题。但以往对刑民交叉案件的讨论主要在刑法学界展开，对附合规条件不起诉的讨论主要在刑事诉讼法学界展开，而在民商法学界尤其是公司法学界对此尚未开展严肃的专业探索。因此，深入研究公司法与刑法的良性互动关系对于扭转同案不同判现象，优化稳定、透明、公平、可预期的法治化营商环境具有重大现实意义与理论价值。
一、尊重公司法秩序统一性的原则
（一）法秩序统一原理的极端重要性
德国刑法学界通说认为，法秩序仅承认统一的违法性概念，各个法律部门的差异性仅在于违法行为的法律后果，诸如民法中的损害赔偿、行政法中的撤销行政行为、国际法中的恢复原状、刑法中的刑罚和保安处分。合法化事由应从整体法秩序中予以归纳。法秩序的统一性原则是适当的。由于对合法化事由来源的部门法领域不加限制，无论在法律上还是在理论上都无法通过列举方法将能考虑到的全部合法化事由一网打尽。对立法者而言，即使想将所有合法化事由都通过立法加以规定也根本不可能。
在我国公司刑事司法实践中，由于有些刑民交叉案件的裁判者没有充分注意公司法秩序统一性对刑事司法的约束与指引，致使公司刑案的裁判结果与公司法的核心原则发生了冲突，出现了法律效果、社会效果、道德效果与政治效果之间的分离或冲突。有些房地产的新老股东之间开展的股权转让被错误识别为非法转让国有土地使用权罪。有些民营企业家涉刑后导致整个家族企业甚至企业集团停摆破产。有些针对股东的查封扣押冻结措施延伸到了无辜公司；有些董事长、法定代表人、控制股东或实控人实施的个人犯罪行为被误判为公司的法人犯罪行为，导致元凶巨恶得以逍遥法外。有些由国有企业改制而来的民营公司在实质穿透裁判理念的作用下被误判为国有企业，公司雇员也被误解为国家工作人员，进而触发了贪污罪与挪用公款罪的不当适用。
我国刑法学界通说也认为，在法秩序统一原理指引下，在处理刑民关系时要看某一行为在民事上是否合法；如果民事上是合法的，则可以排除犯罪的存在。笔者赞同此说。为维护法治的统一性、整体性、系统性、协调性、逻辑性与权威性，推动公司法与刑法之间的无缝对接与同频共振，避免法律秩序内部的逻辑混乱导致刑民交叉案件的裁判结果出现冤错案件，建议刑法中的定罪量刑制度的设计与运行尊重并保护包括公司法秩序在内的法律秩序统一性。
（二）忽视公司法秩序统一性的复杂成因
我国的公司法与刑法尚未就公司法秩序的统一性凝聚广泛的深度共识。导致这一局面的深层次原因是多元复杂的，且已存在经年。撮其要者，主要在于立法体系内部不同法律部门的高度专业化与细密化、法律职业共同体的相对职业固化以及法学家群体的自我封闭。
从立法体系的成长规律看，我国法律体系在改革开放以后从无到有、从小到大、由弱到强，日臻完善。与此同时，法律部门各自为战、画地为牢的立法现象也在潜滋暗长。结果，在法律部门不断成熟、高度分化与精细化之后，我国尚未建立健全足以精准统筹与有效整合不同法律部门的统一法律价值、法律逻辑与法律思维。有鉴于此，党的二十大报告在提及完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系时，特别强调“推进科学立法、民主立法、依法立法，统筹立改废释纂，增强立法系统性、整体性、协同性、时效性。完善和加强备案审查制度”。这意味着，我国目前的刑法与公司法等法律部门之间存在着城堡化、碎片化、孤岛化与封闭化现象。
从法律职业共同体角度看，从事刑事司法与民商事裁判的检察官与法官之间尚未建立有效的职业旋转门制度。倘若民商事法官终身只从事民商事裁判业务，而刑事法官与检察官长期从事刑事司法业务而未曾到民商事司法岗位交流任职，就很容易形成群体性职业思维定势，进而导致刑事司法工作者与民商事裁判者自说自话的局面。
从法学研究角度看，也存在着隔行如隔山的饭碗法学现象。国内民商法学者不愿染指刑法学研究，刑法学者也很少参与民商法研究。甚至，刑法学界与刑事诉讼法学界之间，民商法学界与民事诉讼法学界之间，民事诉讼法学界与刑事诉讼法学界之间也存在楚河汉界。当然，这与高校法学院系内部的教研室机构设置、课程设置乃至法学家的职业生涯规划有一定关联。而反观英美法系法学家的专业研究领域，同时涉足刑法与民商法等多个部门法学领域的学者并不鲜见，部门法学之间的隔阂现象并不严重。
（三）公司法秩序统一性的基本要求
首先，在法治国家、法治政府与法治社会，以宪法为母法的法律秩序体系具有统一的价值评判体系、行为规范体系与逻辑思维体系。合久必分，分久必合。公司法与法律体系之内的其他法律部门或法律领域评价争讼行为正当性与合法性的原则、标准与依据是统一开放、彼此协调、首尾相顾、同频共振、不可分割、相对稳定的有机整体，不应存在法律部门及其创设的法律秩序之间相互冲突、群龙无首的“神仙打架”现象。若某些部门法不是良法，应通过立改废释纂等正途予以解决。
其二，统一的法律秩序是整合部门法资源的定海神针，是化解部门法冲突的根本遵循，是裁判者须臾不可离开的裁判指南。我国是单一制国家，“车同轨、书同文、行同伦”的大一统历史悠久，天然具备法律秩序的统一性优势。而严肃权威的统一法律秩序在个案中不应相互矛盾。凡是被某一法律部门认定为合法的行为，不得在同一法律关系中被其他法律部门认定为违法。凡是被某一法律部门认定为违法的行为，也不得在同一法律关系中被其他法律部门认定为合法。即使部门法之间比肩而立，不存在前置法与后置法关系，也要相互尊重与礼让。裁判者若忽视法律秩序的统一性，就很容易出现司法专横现象，进而铸成适用法律错误的冤错案件。
其三，前置法创设的法律秩序必须受到后置法的礼让与尊重。凡是被前置法（尤其是民商法）认定为合法的行为，就不得被后置法（尤其是行政处罚法与刑法）认定为违法或犯罪。倘若前置法认为不具有违法性的行为在刑法上被认定为犯罪，必然颠覆全体国民对法律的信仰与敬畏之心。
其四，公司法秩序的统一性是法律秩序统一性的核心组成部分。公司法不是孤立的部门法，而是整体法律体系的组成细胞。公司法创设的统一法律秩序既是公司法自身的内在逻辑表达，也是我国统一法律秩序的子系统；既支撑整体法律秩序，也依存于整体法律秩序，因而应当受到刑法的尊重与礼让。
其五，公司法的前置法地位决定了公司法的统一秩序在刑法评价公司法领域的犯罪行为时的价值引领作用。刑法对公司法领域的定罪量刑必然要遵循公司法保护的法益目标与宣誓的价值追求。公司法是目标法，刑法是手段法。手段服务于目标，目标决定着手段的必要性与正当性。公司法是前置法，刑法是救济法。公司法保护的合法行为不会、也不应成为刑法打击的犯罪行为。只有公司法禁止与否定的不法行为，才有可能成为犯罪行为。基于公司法秩序的统一性原理，倘若某争讼行为构成股东从公司依法接受股利分配的行为、董事与高管从公司依法领取薪酬或股权激励的合法行为，则行为人不构成职务侵占罪。倘若国有企业已依法通过管理层与全体职工的收购并改制为民营公司，则其分红行为不构成贪污罪。
其六，无民事责任，即无刑事责任。基于举轻明重的逻辑，当事人若无须就争讼行为承担民事责任，原则上也无须承担刑事责任。如果民商法尊重与保护的合法行为在刑法上被认定为犯罪，公众就会手足无措，无所适从。即使当事人需就争讼行为承担民事责任，也不必然意味着需要承担刑事责任。例如，为鼓励投资兴业，缩小刑罚打击圈，避免虚假出资罪、虚报注册资本罪与抽逃出资罪（简称“两虚一逃”罪）的滥用，全国人大常委会2014年4月24日通过的《关于〈刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》明确《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。“两虚一逃”的罪名仅适用于实行注册资本实缴登记制的公司，而不适用于实行认缴登记制的公司。该立法解释不幸被有些投资者误解为法律彻底放弃了对瑕疵出资的管制与规训。
其七，刑法范畴的去罪化并不当然等同于民法范畴的免责化。仍以瑕疵出资股东与抽逃出资股东的民事责任为例。瑕疵出资误导公司交易伙伴，降低公司资产质量，动摇公司资本基础，削弱公司发展后劲，威胁交易安全，推高交易成本，破坏股东平等原则，助长“劣币驱逐良币”的逐底竞争，助长道德风险外溢，危害匪浅。为增强公司活力、降低交易成本、提升债权人的安全感与获得感，瑕疵出资与抽逃出资股东仍应对公司负有资本充实责任或返还出资的责任，并在拒绝或怠于承担此种责任时对债权人承担补充清偿责任。此种民事责任在实行注册认缴制的公司推行除罪化改革之后不能削弱，反应加强。
其八，民事责任、行政责任、刑事责任与信用责任并行不悖。市场有眼睛，法律有牙齿。违法者根据违法的性质与情节分别承担民事责任、行政责任、刑事责任与信用责任。基于良法善治的四大法律责任并用有猛药除疴之效，有利于提升违法成本、降低违法收益、确保违法成本高于违法收益，充分发挥法律在补偿受害者、奖励维权者、制裁违法者、警示潜在违法者、教育社会公众、慰藉公众心理、引导核心价值观、保护公序良俗、规范社会秩序的九大社会功能。“打了不罚、罚了不打、罚了不赔、赔了不罚”和“以行代民、以刑代民、以民代行、以刑代行、以民代刑、以行代刑”的观点显然未能窥清法律责任工具箱的全貌。例如，在上市公司信息披露文件中实施财务造假的康美药业等上市公司及相关人员就照单全收了四类法律责任。当然，四类法律责任的并用以法律与事实依据为前提。
（四）作为公司法统一秩序基础的公司法六项核心原则
随着中国式现代化的推进，《民法典》的颁行，新发展理念的落实，新发展格局的构建，供给侧结构性改革的推进，现代化经济体系的建设，高水平社会主义市场经济体制的构建，两个“毫不动摇”方针的坚持，中国特色现代企业制度的探索，国有企业改革的深化，非公有制经济的壮大，混合所有制经济的发展，《外商投资法》的出台，内外资企业立法的并轨，新型亲清政商关系的构建，法治化营商环境的改善，更高水平开放型经济新体制的建设，经济全球化进程的加快，系统提炼并确立公司法的核心原则已成为我国公司法现代化的重中之重。
凝结哲学思想与法律智慧的公司法的核心原则有助于宣誓核心价值，确定价值顺位，统一法律秩序，凝聚社会共识，阐明法治思维，构建法律逻辑，明确立法目标，奠定立法基调，安置法律条文，支撑规范体系，统领法律解释，提高立法质量，统一裁判思维，厚植法律信仰，预防同案异判，增强公司法全球竞争力。公司法的首要原则是保障公司的生存权与发展权，促进公司可持续发展，增强公司活力。
公司法的第二原则是保护股东权利，坚持股东中心主义价值观，鼓励投资兴业、遏制资本外流。股权是产权王冠上的璀璨明珠，是商业社会的最典型产权形态。股东有祖国，资本无国籍。哪里有投资回报，哪里便是资本候鸟的乐土。若股权及其流动性得不到充分有效保护，必然抑制投资兴业，诱发内外资流失。近年来家族财富海外信托与家族企业治理的火爆亦暴露出股权保护短板。股市熊长牛短的症结并非资金匮乏，而是投资信心低迷、财富效应不彰、股权文化缺失的多米诺骨牌的连锁反应。为弥补股权保护短板、建设股东友好型社会、留住内资、吸引外资，建议《公司法》确立尊重和保护股东权利原则，弘扬股权文化，坚持股东中心主义价值观，打造股东友好型公司法。股权文化包括六大内涵：股东主权、股东平等、股东民主、股东诚信、关怀弱者与多赢共享。
公司法的第三原则是尊重公司的债权人，强化交易安全，降低交易成本，加速商事流转，化解金融风险。保护债权人是公司法的第三天职。债权人优位是国家授予公司法人资格、确认股东有限责任的默示前提。股东有限责任待遇不是与生俱来的。在19世纪上半叶，股东有限责任并非英国合股公司的本质特征。在1931年前，美国加州公司的股东对公司债务承担无限责任也是常态，而非例外。为加速商事流转、降低交易成本，立法者应宣示债权人友好型理念，打造兴利除弊的安全型公司法，营造债权人友好型的法治化营商环境，提升债权人保护规范的系统性、逻辑性、协同性和精准性。公司法立法艺术的最高境界是提取公司与债权人的最大利益公约数，寻求公司效率与债权人安全的最佳动态平衡点。
公司法的第四原则是赋能公司社会责任，实现义利并重，打造受人尊重的多赢共享的商业模式，促进经济高质量发展。这些原则和而不同、同频共振，既应载于公司法总则，更应贯穿于全部公司法规范体系。公司法的第五原则是尊重公司理性自治原则，尊重公司自由，鼓励公司创新。非禁即入，法无禁止即可为。鼓励公司理性自治是公司法现代化的必由之路。理性自治源于公司作为营利法人的本质属性，乃市场无形之手。立法者、监管者和裁判者应尊重和保障公司自治权。公司法应尽量为公司自治法预留空间，确保其在公司法规范体系中处于基础性地位。要鼓励立法者与公司的制度竞争。章程应在登记时同步公示。《公司法》应以私法规范为主，公法规范为辅。要允许公司自由选择治理结构和规则。股东会中心主义、董事会中心主义或总经理中心主义的选择属公司自治范畴。股东人合性和公司闭锁性取决于公司自治。
公司法的第六原则是坚持“两个毫不动摇”，落实公有制经济（国企）与非公经济（民企）的平等法律地位、共同发展权利、公平竞争自由、互利合作权利、平等监管待遇与平等保护资格。
凡是符合公司法核心价值体系尤其是公司法核心原则的行为都具有正当性与合法性，缺乏社会危害性，理应受到刑法在内的所有法律部门的尊重与保护，不应被追究刑责。
二、公司生存权与发展权原则对定罪量刑的价值引领功能
（一）公司在中国式现代化发展进程中的经济引擎功能
美国哥伦比亚大学原校长巴特勒(Nicholas Murray Butler)在1911年出席纽约州商会第143届年度晚宴时曾发表了振聋发聩的“政治与经济”演讲，并盛赞公司曰：“我深思熟虑地断言，有限责任公司是现代社会最伟大的独一无二的发现。无论从其社会、伦理、产业的效果看，抑或立足长远、从我们知之并掌握其使用方法后的政治效果看，莫不如是。即使蒸汽机和电也远逊于有限责任公司之重器。不仅如此，倘若缺乏有限责任公司，蒸汽机和电也将变得软弱无力。”此言信夫。
公司是创造就业、促进增长、创新科技、增加税收、节约资源、保护环境、稳定社会、传播文化、增进和谐的发动机，是落实“六稳”工作、完成“六保”任务的压舱石，是推进供给侧结构性改革、推动高质量经济发展、建设现代化经济体系、促进共同富裕的重要主体，是承载股东、消费者、职工和社区等利益相关者核心利益的命运共同体。作为市场经济干细胞的公司堪称核心商主体、国之重器、社会之栋梁。截至2022年9月底，我国有1.6亿户市场主体，其中个体工商户达1.1亿户。其中各类公司近5000万家。
经济活力取决于作为市场经济微观细胞的企业活力。习近平总书记在2020年7月21日召开的企业家座谈会上指出：“市场主体是经济的力量载体，保市场主体就是保社会生产力。留得青山在，不怕没柴烧。要千方百计把市场主体保护好，为经济发展积蓄基本力量。”《十四五规划和2035年远景目标纲要》希望“市场主体更加充满活力”。党的二十大报告也强调企业竞争力：“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，加快建设世界一流企业。”
（二）公司生存权与发展权原则的极端重要性
我国具有尊重和保障生存权和发展权的优良传统。为落实创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念，借鉴国际先进立法例、判例和学说，建议新《公司法》将充分尊重与有效保障公司的生存权和发展权、促进公司生存维持与可持续发展明确为公司法的首要原则。该原则是公序良俗的有机组成部分，也是习近平法治思想在公司法领域的具体体现。该原则既应叙明于公司法总则，更应洋溢于整部《公司法》字里行间，贯穿于公司法整体规范体系，覆盖公司“从摇篮到坟墓”的整个生命周期。与该原则抵触的民事法律行为无效，与之抵触的行政法律行为应予撤销和纠正。
公司组织形式设计、公司登记制度变革、公司治理现代化、公司争讼的裁判、公司监管策略的选择、行政处罚工具箱的设计、刑事司法政策的创新、财税政策、税收征管、产业政策、公平竞争政策与宏观调控政策的筹划制定都要有好生之德、与人为善，尽量促进公司可持续发展。因此，公司的生存权与发展权原则位居四大核心原则之首。其他三项核心原则归根结底也都立足于公司的可持续发展。离开公司的发展与繁荣，产权保护、交易安全与社会责任都将成为无源之水、无本之木。
（三）刑法在促进公司可持续发展方面的神圣使命
保护公司及其股东的产权、维护公司的生存权与发展权是公司法与刑法的共同使命。《刑法》第一条开宗明义宣誓的立法宗旨是“惩罚犯罪，保护人民”。“人民”包括公司的股东、投资者与利益相关者（如劳动者、消费者、债权人、社区与生态环境），也包括法人。法人也是人。《刑法》第二条承诺保护“社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”。《民法典》第二百零六条第三款宣示：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”狭义市场主体仅指企业（含公司），广义市场主体还含消费者、劳动者、农民、投资者等民事主体。因此，保护公司、股东、董事、监事、高管（以下简称“董监高”）、债权人与利益相关者权益也是刑法肩负的神圣职责。
为维护公司治理秩序，落实股东的及时足额出资的法定义务，强化公司高管的诚信义务，夯实公司的资本信用、资产信用与人格信用，《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节规定的妨害对公司、企业的管理秩序罪包括虚报注册资本罪（第158条），虚假出资或抽逃出资罪（第159条），欺诈发行证券罪（第160条），违规披露、不披露重要信息罪（第161条），妨害清算罪（第162条），隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪（第162条之一），虚假破产罪（第162条之二），非国家工作人员受贿罪（第163条），对非国家工作人员行贿罪（第164条），非法经营同类营业罪（第165条），为亲友非法牟利罪（第166条），签订、履行合同失职被骗罪（第167条），国有公司、企业、事业单位人员失职罪（第168条），国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪（第168条），徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（第169条），背信损害上市公司利益罪（第169条之一）。
《刑法》还设计了维护公司财务会计制度权威、保护公司财产权利的刑责条款。第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的打击报复会计、统计人员罪（第255条）旨在确保公司财务会计信息的真实性，维护交易安全与金融安全。第五章侵犯财产罪中的职务侵占罪（第271条第1款）与挪用资金罪（第272条第1款）旨在保护公司法人财产的完整性，遏制董监高监守自盗的道德风险。第六章妨害社会管理秩序罪中的伪造公司印章罪（第280条第2款）旨在保护公司印章管理秩序，预防伪造公章给公司、交易伙伴与善意相对人造成重大财产损失。第八章贪污贿赂罪中的贪污罪（第382条）、挪用公款罪（第384条）、受贿罪（第385条）与单位受贿罪（第387条）旨在严惩国企高管腐败。第九章渎职罪中的滥用管理公司、证券职权罪（第403条）旨在惩治监管人员滥用职权、践踏公司设立制度与证券发行制度的徇私舞弊行为。
救人一命，胜造七级浮屠。人死不可复生。殡仪馆若在火化前发现一息尚存的生命，就必须将其送医救治。现代刑法倾向于废除死刑。即使例外保留死刑的文明法域也强调慎杀少杀。敬畏公司生命的态度亦应如是。若刑事司法者轻易解散公司，则意味着股东投资计划的夭折、纳税人的减少、就业岗位的丧失和消费品供应的减少。大规模公司解散还滋生社会不稳定因素。因此，公司法与刑法都应着眼于促进公司的维持与发展。
（四）公众投资者因上市公司虚假陈述遭受“二次伤害”的现象与追首恶（问责实质违法者）的刑事司法政策
2020年11月2日，中央全面深化改革委员会第十六次会议审议通过的《关于依法从严打击证券违法活动的若干意见》标志着重典治乱、猛药除疴的监管理念已在资本市场扎根发芽。截至2020年12月29日，年内共有394家上市公司因各种违规行为而收到证监系统、沪深交易所发出的560张“罚单”。监管机构还对上市公司股东和高管等作出329次处罚。上述889条处罚记录中有77条涉事主体被处以罚款，处罚金额共计6.65亿元。为健全资本市场诚信体系、护航股票公开发行注册制改革，2020年《刑法修正案（十一）》提高了欺诈发行、信息披露造假、市场操纵和中介参与造假等四大犯罪行为的刑事制裁力度。
2019年《证券法》加大了对控制股东、实控人与董监高的处罚力度，但未排除或减轻上市公司（发行人或信息披露义务人）的法律责任。依该法第一百九十七条，上市公司披露信息有虚假陈述时，罚款幅度为100万元至1000万元；控股股东、实控人组织、指使从事上述违法行为的罚款幅度与上市公司相同；而直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款幅度为50万元至500万元。可见，上市公司被视为首要责任人。《证券法》第八十五条规定了虚假陈述的发行人与其控股股东、实控人、董监高和其他直接责任人员及保荐人、承销商及其直接责任人员对投资者承担连带赔偿责任，但未赋予发行人在担责后对其他责任人的追偿权，既导致发行人沦为终极责任主体，也导致公众投资者最终承担损失。《刑法修正案（十一）》也同步提高了违规披露、不披露重要信息罪的刑责力度。
严惩上市公司有助于激浊扬清，惩恶扬善，净化资本市场生态环境。但彰显法威的同时也会产生公众股东遭受二次伤害的副作用。无辜股民本已遭受董监高的失信之苦。若上市公司再接受行政与刑事处罚，股价应声暴跌，无辜股民就会因公司被罚而遭受二次伤害。即使处罚的动机纯正、程序合法、事实确凿、依据明确、理由充分，公众股东遭受二次损失也是客观事实，处罚的法律效果与社会效果必然会出现合法但不合理的偏离现象。
鉴于导致上市公司违法失信的元凶巨恶是公司面纱背后的控制股东、实控人、董监高和其他直接责任人员等关键少数违法者；鉴于上市公司承载着公众投资者利益；鉴于行政处罚的法律效果不能背离社会效果、道德效果与市场效果；为预防公众股东遭受二次伤害、提振投资信心，建议严格区分公司与其背后的实质违法者，精准锁定并从严处罚公司背后的实质违法者，依法放开上市公司。基于实质穿透、过罚相当、靶向监管、精准处罚的理念，建议《刑法》与《证券法》作如下修改：一是加重控制股东、实控人、董监高和其他直接责任人员的法律责任，相应适度限缩上市公司法律责任；二是引入上市公司附合规条件的行政处罚和刑事责任减免制度；三是允许上市公司在承担法律责任后向实质违法者追偿；四是明确《证券法》第八十五条规定的虚假陈述发行人对投资者承担连带赔偿责任后有权对其他连带责任人（如控股股东、实控人、董监高和其他直接责任人员及保荐人、承销商及其直接责任人员）行使追偿权；五是将《证券法》第九十三条规定的“先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿”中的“发行人”修改为“发行人的控股股东、实控人”，以排除发行人的终极赔偿责任；六是若上市公司或发行人怠于或拒绝行使前述追偿权，股东可提起股东代表诉讼；七是在严厉问责控制股东、实控人、董监高和其他直接责任人员的前提下，严格限制强制退市制度的适用范围。只有切割上市公司与实质违法者的责任，才能促进上市公司可持续发展，提高资本市场的韧性与温度。
公司法是组织法、主体法，也是证券法的一般法。建议《公司法》作如下修改：一是明确允许公司在承担法律责任后就其因此遭受的损失向有过错的行为人（控制股东、实控人、董监高和雇员等）行使追偿权；二是禁止控制股东、实控人、董监高和雇员就其脱离公司治理与合规轨道的个人行为而承担的固有法律责任从公司获得补偿；三是完善公司法定代表人和公司代理制度，明确代表权和代理权的授予程序和越权后果，锁定职务行为构成要件，降低表见代表和表见代理风险，允许公司对表见代表和表见代理的善意相对人承担民事责任后向越权法定代表人和代理人追偿；四是细化《公司法》第二十条第二款有关滥用股东权利尤其是控制权的控制股东对公司和其他受害股东的侵权责任条款，增加实控人作为权利滥用的责任主体；五是赋予原告股东代表诉讼胜诉利益分享权，以遏制控制股东、实控人、董监高的道德风险；六是在设定公司赔偿责任时配套增设有过错的控制股东、实控人和董监高的连带责任。
（五）民营企业家涉刑时的公司生存与可持续发展
公司终非有血有肉的自然人，而是法律代表公众拟制的法律人格。在公司法人背后站立着股东、实控人与董监高等自然人。股东法人化虽是控制投资风险的法律智慧，但法人股东的终极实控人依然离不开自然人。法人过错与其说是其自身过错，不如说是其背后法定代表人、控制股东、实控人等关键少数行为人的过错。裁判者若仅看到公司的犯罪表象而忽视其背后主体的犯罪实质，实有一叶障目之嫌。
公司利益攸关众多利益相关者，而假借公司之名的作恶者仅为关键少数人。为严格区分并切割法人（单位）犯罪与个人犯罪，建议《公司法》要求公司加强刑事合规体系建设。在追究作为控制股东、实控人和法定代表人的民营企业家刑责时，要善于甄别股东个人财产与公司法人财产、股东股权与公司法人产权、个人财产与其他家庭成员个人财产以及个人合法财产与个人非法财产之间的边界，避免一人犯罪殃及整个公司甚或公司集团。企业家个人涉嫌构成犯罪的，司法机关采取的查封、扣押和冻结措施仅能指向其个人财产（股权），但原则上不应包括公司的财产。在某些案例中，被拍卖的标的物是公司的营业资产（尤其是优质资产），而非涉刑企业家的股权，应予纠正。
鉴于股权尤其是控股权的处置必然殃及公司的信用状况与融资能力，若企业家有方便执行的其他财产，司法机关尽量不处置股权。若必须依法拍卖或变卖企业家股权以偿债或缴纳罚没款，也要恪守不影响公司正常经营的底线，尽量将股权拍卖变卖的副作用降至最低限度。企业家若在被羁押或服刑期间在公司享有股权，有权委托律师参加股东会并行使表决权，司法机关应提供便利。即使企业家犯罪后被生效判决剥夺政治权利，也不意味着剥夺民商事权利，而股权属于民事权利。
企业家有罪，但不少公司是无辜的。若因企业家、控制股东、实控人或高管集体涉刑或辞职导致公司经营管理瘫痪，司法机关应主动履行服务型职责，积极协助企业家和其他股东通过股东会和董事会的决策程序遴选适格胜任的职业经理人担任董事或高管。因此，实质穿透并精准严惩实质违法者，体现罪责自负和公司法人独立的理念，有助于保护无辜公司的生存权与发展权，破除株连九族、连带无辜的人治遗毒，预防公司因企业家涉刑而停摆。
连坐株连猛于虎也。连坐之法在我国滥觞于上古时期，并在秦朝登峰造极。先秦《尚书·泰誓》有载：“用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”战国时期广泛推行连坐，左右相连，上下相保，一人犯令，多人受罚。商鞅变法时以李俚《法经》为蓝本修缮秦律，将什伍连坐系统化。为迫使秦吏互相监视与倾轧，秦朝推行职务连坐。长期生活于白色恐怖的秦吏纷纷倒戈反秦，在刘邦功臣集团中占比13%。赵高假借胡亥之名，更滥用连坐诛族。自秦以降，连坐恶法一直是封建帝王爱不释手的统御之术，直至清廷覆亡。
因此，在侦办和审理民营企业家涉刑案件尤其是涉黑涉恶案件时，既要运用刑法思维精准深挖细查，打伞破网，打财断血，也要运用公司法思维促进无辜公司可持续健康发展，以体现宽严相济、恩威并用的刑事司法理念。当然，公司被拯救和保护的前提是商业模式必须正当合法、阳光透明、公平公正、诚实信用、多赢共享且可持续。因此，凡以破坏公序良俗、图财害命为代价而获取不义之财（如集资诈骗、非法吸收公众存款、非法经营及组织领导传销组织等）的商业模式均应予以取缔，不应姑息养奸。
三、严格区分股东股权与公司法人物权的原则
（一）物权的核心特征
现代公司制度的诞生导致以物权与债权为核心的传统产权结构体系演变为由物权、债权与股权三驾马车共同驱动的现代产权结构。但在公司刑事司法实践中，存在着因混淆股东的股权与公司法人的物权而导致的同案不同判尤其是不当入罪现象。因此，推动公司法与刑法同频共振的核心内容是精准甄别股权与物权，划清股东财产与公司财产的法律界限。
《民法典》第一百一十四条第二款规定：“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”对物关系说主张，物权是支配物的财产权。对人关系说主张，物权是对抗一般人的财产权。折衷说主张，物权乃直接支配物且可对抗不特定一般公众的财产权。笔者赞同折衷说。
物权乃直接支配特定物而享受其利益之权利。首先，物权人可直接支配、管领、处理标的物，无需他人意思或行为之介入。其次，标的物具有特定性与独立性。特定性可从物理意义与社会意义（包括民商事习惯）等角度予以把握，物的独立性旨在确保物权人直接支配标的物，并公示物权归属关系。其三，物权人可享受标的物利益。利益是权利的中核，也是权利行使的目的。所有权人可独享物的全部利益（含使用价值与交换价值），用益物权人可享受物的使用价值，担保物权人可享受物的交换价值。
以权利人对物的支配范围为准，物权分为所有权（自物权）与他物权。所有权是权利人全面、永久支配自身所有物的权利。他物权是权利人对他人所有物而享有的权利，包括用益物权（如土地承包经营权、地役权、典权）与担保物权（如抵押权、质权与留置权）。以物的种类为准，物权分为动产物权（如动产所有权、质权与留置权）、不动产物权（如不动产所有权、抵押权与典权）与权利物权（如权利质权）。
《民法典》物权编旨在保护好静态财产安全，有效调整所有权关系与他物权关系，既保护公有制经济，又平等保护个体经济、私营经济等非公有制经济。物权编既是保护财产权利静态归属的法律手段，也是保护财产权利动态流转的法律手段，更是全面推进依法治国与实现全体人民共同富裕的法律基础。
（二）股权的核心要义
股权有广狭二义。广义股权泛指股东得以向公司主张的各种权利。股东依据合同、侵权行为、不当得利和无因管理等债法关系对公司享有的债权也包括在内。狭义股权特指股东基于股东资格、依据公司法和公司章程享有的、从公司获取财产利益并参与公司治理的权利。本文中的股权采狭义说。
2005年《公司法》第四条将股权定义如下：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”因此，股权不是单一权利，而是多层次的、动态开放的权利簇、权利群。该法依然保留的“资产收益”概念经济学色彩较浓，并非严格法律概念，应代之以“财产收益”的法律术语。建议将该条款修改为：“股东依本法和公司章程的规定，享有从公司获取财产利益、参与公司治理并转让其所持股权的权利，包括股利分取请求权、剩余资产分取请求权、股东会出席权、表决权、股东代表诉讼提起权、新股认购优先权、知情权等”。
为生动形象地描述股东在公司中的重要地位，人们习惯于将股东视为企业的共同所有者。2002年中国证监会《上市公司治理准则》第一条也曾指出，“股东作为公司的所有者，享有法律、行政法规和公司章程规定的合法权利。”公司所有者虽有别于公司财产所有者，但易致股权被误解为“所有者权利”“所有权”或“物权”。为使遣词造句臻于严谨缜密，笔者多次建议将“公司的所有者”改称“公司的股东”，并被2018年《上市公司治理准则》采纳。
股东就是股东，无需借助“所有者”概念以明确股东地位。公司财产的所有者是公司，而非股东。我国亦有学者将股权理解为所有权。双重所有权说认为，股东和公司法人对同一投资财产都享有所有权。单一所有权说否认公司法人所有权的存在，认为财产所有权只能由股东享有，公司的财产权应当为传统民法上的他物权或我国民法上的经营权。将股权视为所有权，混淆了股权与物权的区别。
（三）股权与物权的主要区别
首先，体现的社会关系不同。物权体现了权利人对财产的直接占有、管领与支配关系。这种关系是个人法上的关系，早在私有制和国家产生初期即已存在。“物权随社会发展而兴起，是权利发展史上最早之产物。”而股权体现了公司这一典型营利社团法人与其成员（股东）间的内部社员关系。这种关系属于团体法关系，伴生于现代公司制度。可见，股权史短于物权史。
其次，法律性质不同。物权为支配权，权利人无需依赖他人的意思表示或行为即可直接管领、支配、使用、处分其物，并从中获益。所有权、用益物权和担保物权都是支配权。直接支配性及其保护的绝对性决定了，物权人在标的物遭遇侵害或有侵害之虞时，享有物上请求权（包括返还请求权、排除妨碍请求权、妨碍预防请求权）。物上请求权的性质存在物权作用说、纯债权说、准债权之特殊请求权说、非纯粹债权说、物权效力所生请求权说、物权派生之请求权说、所有权动态现象说等观点。通说将其解释为依存于物权之独立请求权。物上请求权仍源于物权的直接支配性，且为物权的最后防御和救济手段，而非物权的行使常态。而股权中的多数权能为请求权，如分红权或剩余财产分配请求权、股权过户请求权、股东会召集请求权。此种请求权的实现离不开公司的意思表示或协助。例如，股利取得必须履行股东会分红决议和董事会执行程序，股东无权径行占有、处分公司财产，否则构成侵权甚至犯罪。
其三，义务人不同。物权为绝对权或对世权，具有保护的绝对性。物权义务人是权利人之外的所有人。任何人均负有不侵害和妨碍权利人行权的消极义务，但不负有积极的促成与保护义务（法定公权力机关除外）。而股权只能由股东向公司或公司法、章程或股东协议规定的当事人（如公司、其他股东、董事或高管）主张，而不能向他人主张。故股权为相对权或对人权，具有保护的相对性。
其四，权利内容不同。物权内容具有财产性，属财产权利。股权既含财产性内容（如分取股利或剩余财产），也含有非财产内容（如表决权、公司决议诉权、董事解任请求权)。
其五，法律效力不同。物权的直接支配性决定了，物权具有排他与优先效力。就排他效力而言，已经有效存在的物权可直接排除互不相容的物权再行成立。同一标的物上不能同时存在两个以上内容或性质相同的物权。同物只能存在一个所有权。罗马法奠定了一物不得二主的一物一权原则：“所有权遍及全部，不得属于两人。”易言之，物权以一物为计算单位，一物之上只能成立一个所有权，一个所有权客体限于一物。股权主要表现为请求权，并非直接支配公司财产的权利，缺乏排他效力。成千上万的股东可针对同一公司享有股权。就优先效力而言，同一标的物发生两个以上不同内容或性质的物权时，先发生的物权优于后发生的物权，此即物权相互间的优先权。这种优先权体现了时间在先与权利在先相结合的理念。但这种优先效力并不存在于股权领域。根据股东平等原则，即使股东取得股权有先后之别，但新旧股东的股权互相平等，并无尊卑优劣、高低贵贱之别。当物权与债权共存于同一标的物时，物权无论成立时间之先后，均优先于债权行使。依《企业破产法》第三十八条，法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可通过管理人取回。因此，物权主体的取回权或别除权优于债权。在同以公司为义务人的债权和股权并存时，股东股利或剩余财产分配请求权劣后于债权。
其六，法律渊源不同。物权为对世权，其义务人为权利人之外的任何人，且物权标的构成社会经济生活的基础。为确保物权顺畅行使、维护交易安全，物权法奉行严格的物权法定主义。《民法典》第一百一十六条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”物权法内容多为强行性法律规范，不容当事人以意思自治予以扩张、限制或删除。而股权的义务人仅为目标公司，股权内容直接关乎公司与股东的利益，也间接攸关债权人等利益相关者。除公司法对股权作出规定外，章程、交易所自治规章和合同在不违反强行法、公序良俗与公司本质的前提下，亦可对股权内容予以扩张、限制或删除。
其七，体现的财产利益不同。物权标的物在物权成立之初就已存在并特定化，权利人的财产利益亦随之确定。而股东自益权之实现则视公司税后可分配利润与公司分红政策而定。加上股市及其他外因的影响，股东收益的实现存在不确定性。
最后，效用不同。物权旨在确认存量财富归属，保护财产静态安全，巩固权利人与标的物的法律归属关系，事先预防财产免遭侵夺或损害，并在财产受侵后确保物权人获得充分及时足额救济。而股权旨在创造增量财富，保护股东对公司享有的权益，鼓励投资兴业，促进资本保值增值。
综上，股权与物权和而不同。将股权解释为物权，要么否定公司法人所有权及其独立法律人格，要么违反“一物不得二主”原则，陷入“双重所有权”的泥潭。国家股东对公司也享有股权，而非物权或财产所有权。鉴于1993年《公司法》第四条第三款“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定有欠严谨，易滋歧义，2005年《公司法》将其删除。股东对公司财产不享有所有权，公司对股东的固有财产也不享有所有权。股东固有财产不是公司的责任财产，公司财产也不是股东的责任财产。股东的债权人原则上无权要求公司对股东债务负责，公司的债权人原则上也无权要求股东或股东投资的其他公司对公司债务负责。股东的债权人在股东怠于或拒绝履行债务时只能申请法院强制执行股东的财产（包括股权），但无权强制执行公司的财产。司法实践中，一些地方法院在执行债务人财产时，遇到债务人无财产可供执行的情况，就擅自执行债务人投资的公司（子公司）的财产。这种错误做法应予纠正。
（四）区分股权与物权在反腐案件中的实益
对腐败犯罪要严厉打击，重典治乱。既要拍苍蝇，也要打老虎。但是，将股权混同于物权不利于严惩腐败。有些犯罪分子以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得向公司出资。若司法机关未严格区分股权与物权、腐败官员与目标公司，就会动摇公司资本信用与资产信用的稳定性，反腐倡廉的效果也会大打折扣。
举例说明。某官员将受贿款500万元投资于房产公司，取得20%股权。贪官落马后，司法机关从房产公司追回500万元赃款。贪官服刑期满后，发现自己仍在房产公司有股东资格，遂补足被追缴的500万元出资，继续对房产公司行使20%股权。由于房地产价格飙升，贪官可能获得巨额投资回报。可见，仅追回投资款，而不从根本上追回股权，并非追赃的治本之策。
为精准锁定腐败官员的违法所得，最高人民法院《公司法司法解（三）》第七条第二款指出：“以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。”纲举目张，抓住了股权，既可有效地铲除贪官违法所得，也可保障公司资本，维护交易秩序。在前述案例中，若司法机关拍卖了贪官所持20%股权，贪官在服刑期满后就无法继续对房产公司行使股权。在房地产价格一路飙升的情况下，拍卖股权所得金额可能远超500万元出资款，符合公共利益。若拍卖所得低于赃款，则应采取“上不封顶、下要保底”的原则。没收犯罪所得原则上以股权拍卖所得为准，但拍卖所得低于股权出资金额的，以股权出资金额为准。
（五）房产公司股权转让被误判为构成非法转让、倒卖土地使用权罪的认识论根源
在实践中，有些房产公司为了顺利开发房地产项目，往往在多个城市成立房地产项目子公司。出于商业策略的考量，许多开发商的控制股东在房产公司通过招拍挂取得国有土地使用权之后就立即出让公司的股权，但没有完成开发投资总额的25%以上。对于此类行为性质与效力，聚讼纷纭。有人主张其为合法的股权转让行为，不构成犯罪；有人则主张该种商业操作属于名为股权转让、实为国有土地使用权的非法转让，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
不少案例采有罪说，其主要法律依据是《城市房地产管理法》第三十九条、第六十六条与《刑法》第二百二十八条。其主要裁判理念是采取实质穿透说，从公司股权的转让、公司股东的变更事实推导出公司土地使用权随之发生实质性变化的结论。这种裁判思维弊大于利，抑制了房产公司股权的自由流转，也增加了房产公司及其债权人的经营风险。
刑法学界主流学说认为，上述行为属于合法的股权转让。有学者认为，民事审判的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系，现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理，在刑事司法上不能无视民法立场和公司法律制度，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。本罪适用范围必须严格限定为股权转让之外的行政法规严禁的非法转让、倒卖土地使用权行为，从而对本罪的客观构成要件进行限制解释。
也有学者补强了无罪说。一是公司股权不能等同于土地使用权。二是违反土地管理法规的行为不能等同于非法转让土地使用权。有关转让行为是否认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，应由司法机关根据具体案情依法确定。三是《刑法》第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，是指未经批准而将土地使用权转让或倒卖给他人。非法倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，以低价获得土地使用权，然后加价予以卖出的行为。这种行为未经国家土地管理机关批准，侵犯国家土地管理制度，因而构成本罪。以转让公司股权方式转让土地使用权不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。当然，如果以其他方式非法转让、倒卖土地使用权的，仍可构成本罪。
笔者赞同无罪说，主张从公司法的视角证成房产公司股权转让的独立性与有效性。首先，从文义解释看，非法转让、倒卖土地使用权罪的主体特指房产公司，客体专指房产公司名下的国有土地使用权。《城市房地产管理法》第三十九条要求以出让方式取得土地使用权的开发商在转让房地产时符合下列条件：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。违反该条款的规定转让土地使用权的，由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款（第66条）。与之相呼应，《刑法》第二百二十八条规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”在公司法与物权法上，股东股权与公司物权存在清晰的法律界限。在文义解释清晰明确的情形，裁判者不能无故废弃文义解释，采取否定文义解释的目的解释。
其次，从商业逻辑看，尊重股权转让的意思自治更契合房地产市场的商事习惯。房产公司股权转让在房产公司成立、股东资格取得以后就可以进入自由流转的绿色通道。商事主体与商事行为具有营利性，天然崇尚资源流转的高效率。由于房地产市场（包括房产所有权与土地使用权）的价格在不同时间与地点变动不居，房产公司的股东尤其是控制股东与实控人更青睐股权流转的交易工具。当然，房产公司的土地使用权转让仍有其存在价值，但法律无权强制房地产商人只能采取公司法人层面的物权转让，更无权禁止股东的股权转让自由。民事习惯与商事习惯的生命力远胜于成文立法。司法者也应放弃螳臂当车的盲目自信。
其次，从实质穿透的裁判思维看，裁判者将股权转让牵强附会地解释为公司的非法转让倒卖土地使用权并不能实现裁判者追求的乌托邦目标。有罪说也许旨在为政府堵塞税收漏洞，或确保房地产开发项目及时竣工、避免出现烂尾楼。但这种因噎废食、自以为是的观点并不可取。其一，股权转让双方虽然不就土地使用权的流转缴税，但就股权的流转缴税，并未逃避纳税义务。其二，尊重股权转让自由会鼓励更多商人进入房地产市场，增强房地产市场的竞争自由度，强化开发商的核心竞争力，从而提高商品房买卖合同的及时履约率。而若剥夺股权转让自由，广大商人必将视房地产开发为畏途，进而弱化房地产市场竞争力，导致房地产项目无法及时竣工验收并如期保质交房。
（六）股权转让不构成通谋虚伪的无效法律规避行为
为鼓励人们表里如一地开展民商事活动，提高营商环境的透明度与可预期性，《民法典》第一百四十六条宣告通谋虚伪行为无效：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
由于实践中常有当事人为规避市场准入、税收义务或法院强制执行等领域的法律而签订阴阳合同。基于虚伪的 意思表示而缔结的民事法律行为因其并非当事人的真实意思表示而无效，但被隐藏的民事法律行为的效力取决于《民法典》与特别法律规定的民事法律行为的有效要件。有些被掩盖的合同（如为规避高额纳税义务而签订的未备案详式股权转让合同）有效，而有些被掩盖的合同（如为规避银行主要股东资格的限制而签订的股权代持合同）无效。在第一种情形，虽股权转让合同有效，但股权出让人仍负有按其实际收取的股权转让款依法纳税的公法义务。
但房产公司的股权转让不属于《民法典》第一百四十六条规定的通谋虚伪的无效法律行为。理由是，该条款项下呈现于外的虚假法律行为与隐藏于内的真实法律行为的主体具有重合性与一致性，而股权转让的买卖双方（新老股东）与房产公司土地使用权的买卖双方（开发商甲与开发商乙）是完全不同的法律主体。虽然对开发商的实控人而言，股权转让确实比房产公司的土地使用权转让更迅捷、更高效、更合算，但股权转让策略是优于并替代公司土地使用权转让策略的商业判断，二者之间不存在掩盖与被掩盖的阴阳关系。新老股东在签署股权转让合同之外，无需另行签署土地使用权转让合同。因此，股权转让合同不属于《民法典》第一百四十六条规定的通谋虚伪的法律行为。
四、公有制经济与非公经济平等保护的原则
（一）“两个毫不动摇”是公司法与刑法共同保护的社会主义基本经济制度
《宪法》第六条第二款强调：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”；第十一条强调，“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。《民法典》第二百零六条第二款重申“两个毫不动摇”：“国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”；第三款确认了市场主体的平等权与发展权。
《十四五规划和2035年远景目标纲要》与党的二十大报告都强调切实落实“两个毫不动摇”。2022年中央经济工作会议指出，“针对社会上对我们是否坚持‘两个毫不动摇’的不正确议论，必须亮明态度，毫不含糊”；并重申了国企市场化改革方向，强调了平等保护原则落地生根的紧迫性：“完善中国特色国有企业现代公司治理，真正按市场化机制运营。要从制度和法律上把对国企民企平等对待的要求落实下来，从政策和舆论上鼓励支持民营经济和民营企业发展壮大。依法保护民营企业产权和企业家权益。各级领导干部要为民营企业解难题、办实事，构建亲清政商关系。”
“两个毫不动摇”已成为国家共识与民营企业定心丸。《公司法》与《刑法》应重申这一基本经济制度，并将其贯穿于全部规范体系。要提振投资信心、留住内资、吸引外资、优化营商环境，必须全面、科学、准确、完整地理解“两个毫不动摇”的法治理念，在国家立法、规划、监管与司法活动中树立“地位平等、共同发展、公平竞争、互惠合作、平等监管与平等保护”的现代法治理念。
（二）国企与民企平等待遇原则的六大内涵
首先，国企与民企之间、外企与内企之间的法律地位、政治地位与社会地位都是平等的。其中，法律地位的平等（包括实体法地位平等与程序法地位平等）是基础，政治地位的平等是核心，社会地位的平等是关键。现代法治社会不存在企业之间的三六九等，不存在所有制的优越与卑贱的问题。依据中国法律在中国境内注册成立的任何企业都依法享受国民待遇原则。即使对外国投资者而言，外商投资在准入前享受国民待遇加负面清单管理；外商投资在准入后享受国民待遇，国家对内资和外资的监督管理，适用相同的法律制度和规则。基于投资者所有制性质与国籍的歧视性待遇，无论是优惠性的超国民待遇，还是歧视性的亚国民待遇，都缺乏正当性与合法性。无论是民企，还是国企，无论是内企，还是外企，抑或混合所有制企业，都是我国社会主义市场经济大家庭的重要成员。
其二，要促进公有制经济与非公有制经济的共同发展。国企与民企之间、外企与内企之间不是你死我活的零和游戏，而是百舸争游、你追我赶、相互促进的竞争关系与平等互利、诚信自愿、多赢共享的伙伴关系。任何企业的沉浮与枯荣只能靠市场的自由选择。“国进民退”“民营经济离场”“新公私合营”与“民进国退”等论调都缺乏平等发展的法治思维。
其三，竞争是市场经济活力之源。公司法与刑法应优化公平竞争的法治生态环境。既要制裁垄断企业滥用垄断优势的不正当垄断行为，也要打击不公平竞争行为。为鼓励自由竞争、保护消费者权益，建议完善惩治不正当竞争与垄断犯罪的刑责规范，既要优化打击不正当竞争的存量刑法规范（如侵犯商业秘密罪与损害商业信誉、商品声誉罪），也要出台针对反垄断犯罪的增量刑法规范。
其四，鼓励各类企业互利合作。强强联合、多赢共享的游戏规则普适于各类企业。利益捆绑是激励机制，也是约束机制。企业基于平等自愿原则，在不违反强制性法律规定与公序良俗的前提下，按照平等互利、多赢共享、各得其所的原则，积极稳妥地推行大联营、大合作。混合所有制改革助推国资国企改革，也催生民企与外企蓬勃发展的战略机遇。公司法与刑法都应护航公有制企业与非公有制企业之间的互利合作，并构建程序严谨、信息透明、对价公允的商业合作生态环境。
其五，监管者在履行市场监管秩序时必须一碗水端平，严格恪守主体法定、职权法定、程序法定与证据充分等法治政府原则，确保结果正义与程序正义的有机结合。企业在法律面前都应获得平等对待与一体监管。“谁有病，谁吃药”。谁违规，谁受罚。谁失信，谁担责。监管者不能搞选择性执法。法治化市场经济不容忍特权企业、特权公民、特权商人，更不容忍法外企业与法外个人的存在。刑事责任既是监管权的延伸，也是预防与遏制监管权失灵与异化的法宝。公司法与刑法都应促进监管权的依法有效行使。打击受贿罪、行贿罪、玩忽职守罪与滥用职权罪等涉监管权的犯罪行为有利于将监管权关进法治笼子，并推动监管者更好地落实“两个毫不动摇”的思想。
其六，平等保护是对非公有制经济的最大保护。裁判者必须对争议双方一视同仁，认法不认人，认理不认人。刑案裁判要慎思明辨，求索规则，辨法析理，胜败皆明。谁有理，就保护谁。谁的法律依据过硬，就保护谁。谁的证据过硬，就保护谁。要反对国有企业以共和国长子自居、打英雄牌，也反对民营企业打悲情牌，更要反对跨国企业打霸王牌。合同争讼裁判必须回归契约精神。要增强司法公信，铲除司法腐败与专横。
（三）国企与民企的同罪同罚制度变革
现行《刑法》在平等保护方面还有短板。发生于国企与民企、但具有同样性质与危害后果的犯罪行为的罪名与量刑均有不同。例如，高管的背信犯罪因身份不同而有所差异，民企高管的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的法定量刑幅度普遍低于国企高管的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪。其弊有四：一是割裂了犯罪行为的内在统一逻辑，否定了公司领域犯罪的一般规律；二是强化了体制内外的等级论思维定势与利益藩篱；三是将国企高管纳入国家工作人员范围，与国企市场化改革方向与职业经理人的商人身份不符，束缚了国企改革手脚；四是容易导致国企被外国政府或法院认定为政府部门或工具而非商业企业，致使我国国企在国际竞争中屡立危墙之下。
基于平等保护原则，建议《刑法》对侵害公有制经济财产与非公有制经济财产的行为实行同罪同罚，一视同仁。建议将民企高管的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪与国企高管的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪合并同类项，统一重构为职务侵占罪、受贿罪、挪用资金罪。对侵犯公司财产权犯罪的平等定罪量刑，有助于落实“两个毫不动摇”的思想，提升非公经济的获得感与安全感。从全球化角度看，国企与民企的平等刑法保护有助于避免其他国家和地区以“企业工作人员具有国家工作人员身份”为借口否认我国国企的商事企业与市场主体地位。
五、严格甄别公司法人犯罪行为与个人犯罪行为的原则
（一）《刑法》中的单位犯罪转型升级为法人犯罪的必要性与可行性
我国20世纪70年代末尚未确立法人制度与公司制度，仅承认单位与个人的两分法，而未确立法人、非法人组织与自然人的民事责任主体三分法。与之相呼应，1997年修订《刑法》亦对刑事责任主体采取单位犯罪与个人犯罪的两分法。该法第三十条将单位犯罪主体严格限定为公司、企业、事业单位、机关、团体等五大类型：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”由于《刑法》未导入法人犯罪概念，也就未采纳现代公司法中的董事、监事与高级管理人员（董监高）等公司治理概念。
为贯彻罪刑法定原则，精准锁定犯罪打击圈，避免单位入罪扩大化，最高人民法院1999年6月18日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪司法解释》）第一条将公司、企业、事业单位限定解释为三类。第一类是国有、集体所有的公司、企业、事业单位。这些公有制单位包括《全民所有制工业企业法》调整的国企与《公司法》与《企业国有资产法》调整的国有独资公司与国有控股公司。第二类是依法设立的合资或合作经营企业，即中外双方投资者依《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》与《外资企业法》注册成立的企业，但不含《外商投资合伙企业登记管理规定》注册成立的外商投资合伙企业。中外合资经营企业均为有限公司，中外合作经营企业大部分是有限公司，少部分采取了契约式组织形式。随着2019年《外商投资法》的出台，三套外资企业法已于2020年1月1日废止，存量外资企业逐步与内资企业同样接受《公司法》与《合伙企业法》等法律的调整。第三类是具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这些单位属于非公有制单位，包括有限公司、一人公司、股份公司、上市公司、民办学校（医院）、社会服务组织等。不具备法人资格的合伙企业、个人独资企业与个体工商户不是适格的单位犯罪主体。
单位犯罪主体的三分法着眼于单位所有制性质与投资者国籍，强调仅具有法人资格的单位构成单位犯罪主体。换言之，《刑法》第三十条与《单位犯罪司法解释》都排除了不具有法人资格的合伙企业的单位犯罪主体资格。这种审慎立法、精准释法的态度体现了《刑法》的立法目的与罪刑法定理念。随着改革的深化与开放的扩大，国企、外企与民企合作设立的混合所有制企业也如雨后春笋。其中，大多数为公司制法人企业。
除非法律另有特别规定，单位犯罪主体原则上限于具备法人资格的单位。我国《刑法》使用了“单位犯罪”（而非“法人犯罪”）的概念。而自1986年《民法通则》确认法人制度以来，《民法典》与《公司法》框架下的法人制度已枝繁叶茂。为推动公司法与刑法的无缝对接、有机衔接与同频共振，建议借鉴国际惯例、立足中国国情，将《刑法》中的“单位犯罪”升级改版为“法人犯罪”。实际上，在我国公司刑事司法实践中，单位犯罪与法人犯罪已无本质区别。
（二）公司法人犯罪与个人犯罪的不同刑罚成本
公司可成为《刑法》中的权利人与受害者，也可成为义务人与犯罪主体。依《刑法》第三十条，公司具有独立刑责能力，但第三十一条规定了单位与个人的双罚制：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚；本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。在双罚制下，奉单位之命、为单位利益而实施犯罪的个人仍要承担刑责，但显著轻于个人犯罪。依《刑法》第三百九十条，个人犯行贿罪的最高刑是十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。而依第三百九十三条，在单位犯行贿罪时，直接负责的主管人员和其他直接责任人员的最高刑是五年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。
由于单位犯罪（法人犯罪）与个人犯罪的后果不同，区分董监高个人行为与公司职务行为具有理论价值与实践意义。既要反对公司在攫取公司工作人员犯罪利益的同时丢卒保车、卸磨杀驴、逃脱刑事制裁，也要反对公司雇员将个人获益的犯罪后果转嫁给公司。
（三）兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准
最完美也最公平的公司法人犯罪标准是兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准。若董监高实施的犯罪行为属于公司职务行为，且未逾越公司授予的代表权或代理权，董监高以公司名义实施的犯罪行为当然属于公司犯罪，董监高作为公司机关成员或代理人的身份自动被公司法律人格承认并吸收，董监高代表公司实施的犯罪后果亦自动归属公司。董监高若实施个人行为或以公司之名实施未经授权的行为，则犯罪行为不属公司行为，而系个人犯罪。为区分个人责任与公司责任，《公司法》与《刑法》应基于董监高的法律角色甄别职务行为与非职务行为。
依《民法典》第一百七十条第一款，执行公司工作任务的人员就其职权范围内事项以公司名义实施的法律行为对公司发生效力。这种法律行为拘束公司的前提有二：一是法律行为须在职权范围内；二是以公司名义为之。只有同时满足两项要求的行为才构成适格职务行为，被拟制为公司行为。若董监高行为超越职权范围或虽未越权、但未以公司名义而为，则不构成公司行为，除非获得公司嗣后追认。
但“职权范围”究指立法者强行划定的法定范围，抑或公司自由确定的自治范围，语焉不详。就立法者而言，《民法典》与《公司法》均未、也不可能逐一列举法律角色迥异的全体董监高与雇员的具体职权。《公司法》虽原则勾勒出董事长、法定代表人与经理的主要职权，但可诉性与可裁性较弱，且未对其他董监高（如副总经理、财务总监、董事会秘书、总法律顾问、合规总监）的职权作出规定。就自治法而言，既然董监高职权源自公司授予，公司当然可限制其职权。理性配置董监高的职权范围是公司合规治理的核心内容。
建议公司法与刑法就公司犯罪与个人犯罪的一般区分标准明确如下：公司的董监高或其他雇员在公司法、章程、公司决议或授权委托书载明的职权范围内事项，以公司名义实施的犯罪为法人犯罪。建议《公司法》乘着检察机关探索附合规条件不起诉试点、国务院国资委2022年发布《中央企业合规管理办法》的东风，明确要求公司制定公司合规治理的基本制度与合规激励措施，划清董监高职务行为与个人行为的边界，明确法人犯罪与个人犯罪的分水岭，勘定公司责任与个人责任的楚河汉界。因此，公司自治法比公司法典在界定董监高职权范围方面更有所为。
由于法律法规对公司的特定民事权利能力与行为能力有限制性规定，有些公司的控制股东或实际控制人为恶意规避法律规定而指挥公司雇员以个人名义、但为公司利益而实施犯罪。对此种案件不应拘泥于公司名义标准，也不应苛求公司的事先授权或事后追认。作为对兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准的重要补充，只要公司的董监高或雇员为公司利益而实施的犯罪均应视为公司犯罪，而非个人犯罪；除非公司能够举证证明公司已经建立了符合法律或检察机关要求、且行之有效、运转正常的公司内部刑事合规体系，而董监高或雇员实施的犯罪行为是游离于公司治理体系与合规体系之外的、且公司对该犯罪行为缺乏注意义务与预防能力的个人犯罪行为。
（四）法定代表人实施的犯罪行为不能被当然视为公司法人犯罪的公司法理由
在实践中，若控制股东或实际控制人直接兼任董事长、执行董事、经理或法定代表人，则其实施的与公司有关的犯罪行为通常构成公司法人犯罪，而非个人犯罪。但若法定代表人并非公司的控制股东或实际控制人，则其实施的与公司有关的犯罪行为并非当然构成公司犯罪。
这是由于，公司法定代表人并非公司的唯一对外代表人与公司最高决策者合一的“一把手”。法定代表权角色错位是法定代表人个人犯罪与公司犯罪界限模糊化的病灶与根源。按照《公司法》设计的公司治理规则，公司宏观事项决策权归股东会，中观事项决策权归董事会，微观事项决策权归经理层。法定代表人仅是公司信使而已，譬如公司喉舌；而股东会（董事会）如同公司大脑。对外代表权源于公司决策权。真正体现公司真实意思表示的是公司决议，而非法定代表人签字或盖章。从时间轴看，先有公司内部决议行为，后有公司对外代表行为；即使公司决议追认法定代表人的越权代表行为、治愈代表权瑕疵，也仅意味着公司决议对外部代表行为的控制力、决定力与约束力，而不意味着代表权可凌驾于公司决议权之上。从逻辑轴看，公司决议的内容与效力决定了代表权限之有无及大小。法定代表人不是公司最高决策者，不得携代表权以令公司，擅自决定或变更公司决议内容。对外代表权要向民主决议权看齐，不得反客为主。
而且，《民法典》第六十一条明确要求构成法定代表人职务行为的代表行为必须严格依照法律或法人章程的规定而为。该条第一款对法定代表人的法律定义隐含着合乎章程的必要前提条件：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人。”因此，区分法定代表人具有公司代表权的职务行为与缺乏公司代表权的个人行为的试金石是，法定代表人是否依章代表法人从事。若依章行事，属职务行为；否则，属个人行为，与公司无涉。而要判断法定代表人是否依章代表公司行事，相对人必须索要并阅研章程。可见，对该条款的解释疑点完全可通过整体解释获得澄清。虽然《民法典》第六十一条第三款为平衡公司自治与交易安全的价值目标，而规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，但该款规定不足以排除或否定第一款之规定。
因此，并非每位法定代表人实施的所有犯罪行为都是公司犯罪。这就需要裁判者在定位法定代表人的法律角色时将法定代表人拉下一言九鼎的神坛，回归法定代表人制度的一般法律思维。由于公司犯罪尤其是诈骗犯罪往往涉及商事交易，相对人理应对法定代表人的签约权限尽到理性人应有的合理审慎的注意义务。而要判断法定代表人是否有权代表公司行事，诚实善良理性的相对人与公司签约前的尽调活动应遵守“四看”规则（看公司印章，看法定代表人或代理人的身份信息，看公司决议或授权委托书授权依据，看章程），审慎审查公司的章程、公司决议或授权委托书、公司印章、法定代表人名章或签名等印信资料的真实性、合法性、关联性与充分性。审查重点在于公司决议是否存在伪造变造、不成立、无效或可撤销等法律瑕疵。当然，为加速商事流转，在交易金额不大或交易行为属于商事习惯或商业惯常代表权限范围之内的场合，亦不应苛求相对人刻舟求剑。
（五）公章在判断公司法人犯罪与个人犯罪时的有限功能
公司印章既是公司的财产，也是公司人格的象征，在我国的经济与法律生活中有着异乎寻常的重要性。公司对外开展商事活动、缔结债权债务关系时往往加盖公司公章以昭信守，并以此赢得交易伙伴信赖。法律专业人士与社会公众普遍认为，公章就是公司的神奇符号。谁持有公章、谁加盖了公章，谁就代表公章所属的公司。既然公章被人为异化与神化，滥用公章的乱象接踵而至。
在实践中，很多公司经常上演股东之间、高管之间、董事长与总经理之间、老董事长与新董事长之间抢夺公章的闹剧。有些公司故意刻制多套公章，有的法定代表人或代理人也私刻公章与公司职务所需的个人名章（如公司签发的支票上的法定代表人或财务总监的个人名章）。他们在缔约时恶意加盖未经备案的公章或假公章，在成讼后又以加盖的公章有假为由否定合同效力。虽然《刑法》第二百八十条第二款规定了伪造公司、企业印章罪，但实践中仍屡曝企业或银行工作人员非法刻制“萝卜章”实施犯罪行为的丑闻。
鉴于尊崇乃至迷信公章的文化传统不符合现代公司治理规则，最高人民法院《九民纪要》否定了公章万能论，强调不能将重点放在公章的真伪上去，要纠正过分依赖公章鉴定来解决相关问题的裁判思路。第四十一条指出：“人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。”该条款虽然倡导破除公章万能论，但并未将其坚持到底，而是保留了对公章的深度依恋：“法定代表人或其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第十六条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”
《九民纪要》体现了对合同效力的成全，符合相对人利益，但忽视了受害公司的正当利益诉求。其否定公章万能论的初心并非保护公司的利益，而是减少与压缩公司对抗相对人的抗辩事由，故未增加与扩张公司的抗辩事由。其实，公章并非代表公司意思表示的唯一或最重要的证据。理性交易伙伴与公司签署重要合同前应开展审慎的尽职调查，并遵守“四看”规则，既要核验公章的真伪，也要看公司法定代表人或代理人的身份信息及其代表公司的授权文件，更要看章程等公司自治文件。人比公章重要，授权依据也比公章更重要。
综上，董监高或雇员私刻或滥用公司公章、对外诈骗钱财的行为并不必然构成公司犯罪或负债。区分公司犯罪与个人犯罪仍要回归前述标准。为加速商事流转、维护交易安全，培育理性的债权人与交易伙伴，破除公章至上论、迷信公章的思维对于民刑案件裁判都具有现实意义。
（六）从一则案例看公司雇员刑事责任与公司民事责任的甄别
在某案例中，甲公司设立乙分公司，聘请丙任经理。丙除在工商注册代办机构刻制公章外，又私自刻制一枚分公司印章。丙以分公司名义多次向丁借款，借款均汇入丙账户。丙归还绝大部分本息，分公司账户归还少数金额，且还款为丙在职务权限内分笔汇出并备注为“货款”而非“借款”，甲公司对丙借款还款情况并不知情。甲公司为加强管理收回各分公司公章（含丙领用的乙分公司印章），丙私刻印章因甲公司不知情仍在丙处保管。丙又以分公司名义向丁多次借款，载明用途为分公司工程项目投标保证金，借条上加盖了丙私刻的分公司印章，丙个人承诺还款。甲公司知情后向警方报案。两审刑事判决认定丙犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，处没收个人全部财产，追缴违法所得返还给各被害人，不足部分责令丙退赔给各被害人。丁诉请甲公司与分公司就丙集资诈骗项下的借款承担还本付息责任。甲公司与乙分公司否认其与丁之间存在借款关系，否认表见代理（代表）行为，拒绝就丙集资诈骗犯罪造成的损失对丁承担赔偿责任。
两审法院判决甄别了公司犯罪与个人犯罪，追究丙集资诈骗罪，判令其向受害人承担民事责任，颇值肯定。值得探讨的是，丙的集资诈骗罪是否构成丙作为乙分公司负责人拘束甲公司或乙分公司的执行工作任务的职权范围内的事项？总公司承担分公司的民事责任系以民事责任归属分公司为前提。本案所涉借款合同虽为丙以分公司名义与丁签订，但资金流实际走向表明借款资金均由丁汇入丙个人账户（而非分公司账户），甲公司与分公司亦未使用丁出借给丙的资金。至于从乙分公司账户向丁的汇款则是丙私下利用公司财务漏洞（甲公司内部规章规定了分公司负责人无需审批的单笔汇款金额上限），且汇款备注为货款（而非借款）。从分公司账户向丁汇款，并非分公司自认并实际履行的与丁之间的借款合同。向丁借款是丙个人行为，甲公司及分公司对此既不知情、亦未授权，不能将丙个人借款或集资诈骗行为认定为甲公司及分公司的真实意思表示。依《民法典》第一百七十条，公司雇员就职权范围内事项，以公司名义实施的民事法律行为对公司发生效力。但乙分公司经营范围仅为“为本公司联系相关业务”，并无实际借款需要。丙集资诈骗罪不是其作为分公司负责人的履职行为，更非职权范围内事项。丙利用私刻公章与丁签订借款合同的集资诈骗罪亦与甲公司及其乙分公司无关。
为加速民商事流转、维护交易安全，现代民商法确认外观主义法理。若无权代理存在相对人合理信赖行为人具有代理权的正当事由，法律将无权代理视为有效代理。《民法典》第一百七十二条规定的表见代理制度要求相对人须为善意。相对人应恪守诚信原则，履行必要注意义务。若丁在丙集资诈骗犯罪中存在重大过失，不应被认定为表见代理制度中的善意相对人。乙分公司经营范围缺乏对外借款业务，经营范围作为登记公示信息可由公众查询。丁若拒绝或怠于查询该信息，就未尽基本注意义务。依建设部等部门发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条第二款，投标保证金一般不得超过投标总价的2%，最高不超过80万元人民币。而丙以工程项目投标保证金名义向丁借款高达数亿元，存在明显异常，丁对此缺乏必要的谨慎注意。丁距离甲公司总部不远，因借款巨大，丁本应亲自到甲公司及分公司了解丙是否有权代表分公司借贷巨额资金的实情，以避免损失扩大。既然丁存在重大过失，丙私自以分公司名义与丁订立借款合同不属分公司负责人在职权范围内的履职行为，就不构成表见代理，甲公司及分公司与丁之间不存在合同关系或债权债务关系。
公司雇员私刻公章签约骗财归个人占有、使用、处分或进行其他犯罪活动构成犯罪的，公司对雇员犯罪造成的损失不担责。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）第五条确认了该原则，并确认公司仅在同时具备两项条件时例外对行为人犯罪损失担责：一是公司有明显过错，而非轻微过错或瑕疵；二是该过错与被害人损失有因果关系。公司常见的轻微瑕疵是选人用人失察的过错。但若公司对雇员实施的个人犯罪并不知情且无过失、既未获益也未授权，该轻微瑕疵与受害者损失就缺乏因果关系。
六、基于法无禁止即自由的疑罪从无原则
（一）疑罪从无原则的概念正解
罪刑法定、疑罪从无、无罪推定三原则是现代刑法的三大磐石。而现代民商法倡导私法自治，强调财产神圣与契约自由，鼓励扩大民商法适用范围。法无禁止皆可为。现代刑法禁止类推定罪量刑。现代民商法则允许并鼓励裁判者采取类推解释的方法定分止争。由于刑案主要解决刑责承担问题、涉及被告人潜在的自由刑、财产刑与生命刑，法院对刑事被告的入罪标准当然要慎之又慎。而民案主要解决权利、利益、义务、责任与风险的配置问题，在当事人无法通过私力和智慧化解利益冲突时，法院当然要开门立案，凡诉必理。
为划清民事纠纷与刑事犯罪的边界，防止选择性司法，《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》重申，“对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理”。这是“疑罪从无”四字第一次进入党和国家的政策性文件，对于鼓励大众创业、万众创新，具有划时代意义。
疑罪从无原则与无罪推定原则虽有联系，但存在严格区别。笔者2016年6月6日下午应邀参加国家发改委为起草《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》而召开的专家座谈会时曾力主将“疑罪从无”写入文件。理由是：疑罪从无原则是实体法中的法治原则，旨在强调裁判者在被告行为是否具有刑法需要介入的社会危害性严重存疑时应当宣告被告无罪。易言之，当被告行为介于合法民事行为与犯罪行为的模糊边界时，应当被裁判者确认无罪。因此，疑罪从无原则是被称为“布袋罪”的兜底罪名（如非法经营罪与寻衅滋事罪）被滥用的克星。
无罪推定原则是程序法或证据法中的法治原则，旨在强调控方举证责任，排除非法证据，明确被告人既无义务自证有罪，也无义务自证清白。裁判以事实为根据，以法律为准绳。“事实”在不同语境下既可指向客观事实，也可指向新闻事实，还可指向法律事实。就法律生活而言，“事实”一词仅指法律事实：能够被证据验证的客观事实。虽然大部分客观事实能被证据验证，但有一部分客观事实的真相难以甚至无法被证据还原。人类的智慧是有限的。有文字记载的历史长达几千年，有许多公案成谜，有其缘由。恰因有些客观事实难以被逐一还原，刑事诉讼法特别强调无罪推定，强调控方举证必须达到足以排除合理怀疑的证明标准。相比之下，民事诉讼法强调优势证据规则。
罪刑法定原则旨在全面保护私权，鼓励自治，规范公权，约束立法者与司法者定罪量刑的自由裁量权，杜绝类推定罪的司法专横现象。罪刑法定原则的核心要义是，限制恣意入罪，鼓励公平出罪。入罪必须基于法律规定的条件与程序，出罪则无须法律的明文规定。既然没有入罪规定，就不应入罪，也谈不到出罪。罪刑法定原则与法无禁止即可为的私法自治理念互为表里，相辅相成。改革开放以来，我国《刑法》与时俱进，相继废除了反革命罪、流氓罪、投机倒把罪与推行注册资本认缴制公司的“两虚一逃”罪（虚报注册资本罪、虚假出资罪与抽逃出资罪）。因此，罪刑法定、疑罪从无、无罪推定三原则相辅相成，互为犄角，不可偏废，共同构成现代刑事法治的基石。
（二）作为民商法基本原则的意思自治原则
在自由平等公正法治的核心价值观体系中，自由位于平等之前，并非偶然。因为，没有自由，就没有真正平等和实质平等。《民法典》第五条规定了自愿原则：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”鉴于《民法典》开宗明义将“弘扬社会主义核心价值观”列为《民法典》的核心立法宗旨，自愿原则也可称为“自由原则”“意思自治原则”或“私法自治原则”。
为落实意思自治原则，《民法典》第一百四十三条将意思表示真实列为民事法律行为有效的三大要件之一，并设计了禁止通谋虚假意思表示（第146条）、救济重大误解（第147条）、反欺诈（第148条和第149条）和反胁迫（第150条）等一系列规则。鉴于日本《民法典》第93条和第95条分别规定真意保留和错误，而我国《民法典》对此未作规定，建议司法解释予以补充，以体现意思自治原则。符合意思自治原则的民事行为不是犯罪行为。
（三）作为契约精神核心的契约自由精神
契约精神是社会主义核心价值观的本质要求之一。2014年党的十八届四中全会决定指出，“加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗”。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》两处强调“契约精神”：“推进民法典编纂工作，健全民事基本法律制度，强化全社会的契约精神”“强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任，努力形成中华儿女互有责任的良好风尚”。2018年中共中央印发的《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》重申，“以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争等为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度”。2022年中央经济工作会议强调，要“坚持推动经济发展在法治轨道上运行，依法保护产权和知识产权，恪守契约精神，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”。
但现实中普遍存在漠视甚至践踏契约精神的现象。为打造诚实信用、公平公正、多赢共享、包容普惠的市场生态环境，应当在契约自由、契约正义与契约严守等三个层面弘扬契约精神。契约自由是契约精神的第一要素，是合同法的灵魂，是市场经济的主旋律。市场经济是契约经济，是大力弘扬契约自由的经济形态。只有弘扬契约自由精神，才能鼓励市场创新，激发市场主体与全社会的活力、动力与创新力，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。在契约自由精神不彰的情况下，市场无法在资源配置中起决定性作用。既要反对商人强买强卖、欺诈误导，也要反对政府越俎代庖，过度、不当地干预市场微观活动。一些地方的领导干部角色错位。公务人员与商人角色混淆的结果是，与民争利，钱权交易，助长不公平竞争，培育权贵阶层，滋生腐败现象。违反契约自由精神的合同存在法律瑕疵，而且不道德，更扭曲资源配置、降低宏观效率、损害社会福祉。
契约自由意味着当事人可以自由选择缔约方，自由决定缔约内容，自由约定争议解决方式。换言之，与谁缔约，何时缔约，如何缔约，如何化解契约争议都纯属双方当事人的自由。契约自由是私法自治的核心内容，是“法无禁止皆可为”原则的必然体现。政府与人民之间也有契约关系。为预防店大欺客、倚强凌弱的强制交易行为，合同当事人法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。政府作为合同当事人参与市场（如政府采购市场、国有土地使用权出让市场与PPP市场）时，也要遵循契约自由精神。要约（包括新要约）与承诺的制度设计体现了契约自由精神，合同无效确认制度与可撤销制度也体现了国家对契约自由精神的精心呵护，对欺诈、胁迫与误导等反契约自由行为的横眉冷对。
要反对白马非马论。不能因为政府采购合同的特殊性而否定其作为民事合同的一般性。政府应当率先垂范地弘扬契约自由精神，在与企业订立其他合同（如国有土地使用权出让合同、BOT合同、PPP合同）时，要以平等身份与企业平等谈判，理性缔约。由于其支付的对价是国有资产，是广大纳税人的血汗钱，必须按照公开公平公正的原则，引入公开招标与拍卖等竞争机制，确保《招标投标法》《拍卖法》与《政府采购法》落地生根，避免公共资金流失与浪费。竞争机制并未否定契约自由，而是强化了缔约自由，既扩大了政府选择企业的范围，也保护了企业公平竞争的机会。
新时代的契约自由精神致力追求的不是形式上的契约自由，而是实质上的契约自由；不是强势缔约方的单边契约自由，而是各方当事人的双边或多边契约自由；不是当事人处于非理性状态（被欺诈或胁迫）下的契约自由，而是各方当事人在理性状态（信息对称状态）下的契约自由；否则，无以打造法治化营商环境。
（四）公司的理性自治自由
公司法的历史使命之一是鼓励公司理性自治。狭义的公司自治特指公司主体自身的自治；广义的公司自治泛指公司内外法律关系中各类主体的自治，诸如股东自治、公司与债权人之间的自治等。公司行为自由是公司自治的核心。公司行为自由包括公司单方行为自由，也包括双方行为自由（契约自由）和多方行为自由（章程与决议行为自由）；既包括章程自由与公司决议自由，也包括公司营业自由（经营范围自由）与公司投资自由。简言之，法无禁止即可为。除专属于自然人的权利（如国家政治生活中的表决权）外，公司享有自然人根据宪法、实体法和程序法享有的一切权利和自由。从逻辑上看，公司自治既意味着公司独立、公司人格和公司自由，也意味着公司慎独、公司理性、公司自律、公司自觉。
公司法要尽量为自治法的生存和发展预留广阔空间。公司法应刚柔相济，张弛有度，阴阳平衡。鉴于公司法属私法范畴，公司法规范设计应以调整横向民事关系的私法规范（民事规范）为主，以调整纵向行政关系的公法规范（行政规范）为辅。公法规范和私法规范都要旗帜鲜明地尊重公司自治，有效保护公司及其利益相关者权利，全面规范公司内外法律关系，有效促进公司利益共同体的共同繁荣。为拓宽公司自由创新空间、预防公司自治法失灵，公司法必须遵循“法无禁止即可为（非禁即入）”的理念，大幅扩充任意性规范（默认性规范）、倡导性规范、赋权性规范、保护性规范和促成性规范的比重，尽量压缩强制性规范，审慎拟定效力性规范，严格限定禁止性规范。要敬畏私法自治原则，全面保护公司产权，弘扬契约精神，鼓励商事交易、促进自由竞争。面对公司的民主治理、理性选择和商业判断，立法者与裁判者应保持必要的谦抑度、审慎度和包容度。保持刑法的谦抑性与威慑性是智慧，也是美德。
（五）疑罪从无原则在公司自治场景下的广泛运用
裁判者在无力划清公司行为的罪与非罪的界限时，应严格恪守疑罪从无的现代刑事法治理念。鱼和熊掌不可兼得。不冤枉一个好人的理想与不放纵一个坏人的理想实在无法兼顾并存时，法律只能选择不冤枉一个好人。这种政策选择貌似次优选择，实则最优选择。风水轮流转。公众蒙冤的概率虽然只有万分之一，但落在不幸者头上的概率却是百分之百。
当前，社会各界都在关注刑事合规问题。其实，公司经营的基本底线是不违法（消极不作为），最高目标是遵法、守法、合法（积极作为）。两相比较，消极不违法的标准较为宽松，法律成本较低；而积极遵法、合法与守法的标准较为严格，法律成本较高。确切而言，公司“不违法”的实质是不违反强制性法律规范。而“合法守法”要求公司对标对表全部法律规范，既遵守公法规范，也遵守私法规范；既合乎强制性规范，也合乎倡导性规范。既然“不违法”与“合法守法”中的“法”的内涵存在微妙差异，刑法只需关注违反强制性规范的违法行为。公司若拒绝或者怠于遵从倡导性规范与任意性规范，可顺天应命，自生自灭；若不遵从管理性规范，公权力会启动公法处罚（包括行政处罚与刑罚）机制，以激浊扬清，惩恶扬善。
违法并不当然意味着犯罪。只有同时违反前置法中的强制性规定与刑法的严重违法行为，才能进入刑事犯罪构成要件的评价体系。并非违反强制性规定的所有行为都要接受刑事处罚。大多数行政相对人违反强制性规定的行为仅需获得行政处罚，而非刑事处罚。刑法仅在竭尽民事责任与行政处罚以后仍无法实现前置法与刑法的规制目标时才例外显灵。而罪与非罪的核心界限在于刑法中的社会危害性之有无。而刑法中入罪意义上的社会危害性（可责难性）的精准判断取决于对前置法的深刻理解，也离不开对私法自治理念的虔诚信仰。
大禹治水，堵不如疏，疏不如导。为保护公司经营自由，建议裁判者按照非禁即入与疑罪从无的理念，依法保护对社会有利的经营行为，尊重对社会虽然无利、但也无害的经营行为，包容对社会利弊参半的经营行为。为鼓励商业模式的多元性与创新性，建议尊重与保护诚实信用、公开透明、公平公正、多赢共享、包容普惠、可持续、可复制的商业模式。裁判者要有好生之德、与人为善，尽量把枪口抬高一厘米，促进商事投资与贸易的可持续发展。为扩张疑罪从无原则的生存空间，建议对《民法典》第一百五十三条规定的强制性法律规定与公序良俗作限缩解释。
法网恢恢，疏而不漏。为预防不法分子通过拉线木偶游戏、表面合法的公证或诉讼程序以及精心设计的复杂操作路径规避刑责，刑事裁判者常对犯罪事实及其危害采取实质穿透的思维。近年来，我国对金融与食品安全等市场领域加大了监管力度，确立了穿透监管、实质监管的理念。
水至清则无鱼。实质穿透的刑事裁判思维利弊参半。为兴利除弊，建议保持实质穿透的谦抑性，要尊重当事人之间的契约自由，敬畏外观主义法理对善意第三人创设的合理信赖利益，确保私法自治原则对实质穿透理念的有效制衡，力戒刑事司法的实质穿透理念窒息公司创新与市场活力。若在启用实质穿透思维后，入罪界限依然扑朔迷离的，裁判者要果断作出疑罪从无的结论。例如，在借款行为与抽逃出资行为之间的界限扑朔迷离、难以划清时，建议按照疑罪从无的现代刑事法治理念，将其作为借款行为处理。
现实中存在不患寡而患不均的仇富心理。对民营企业家在创业初期赚取第一桶金时的原罪予以秋后算账的执念也一直挥之不去。为应对来自体制内外的误解与压力，许多商人纷纷采取自保措施，远赴海外设立境外家族信托，以获取域外法律制度保护私人财产的定心丸。也有一些企业家选择了举家移民。为留住内资、吸引外资，建议以发展、历史与法治的眼光，按照疑罪从无的法治原则妥善处理一些民营企业曾有的不规范行为，帮助企业家早日卸下思想包袱。一些地方司法部门因受地方保护主义利益或法外因素的干扰，把一般普通民商事争议尤其是招商引资的外地商人的民事争讼当作刑事犯罪来处理，应予纠正。
在依法打击非法集资行为的同时，对那些刑案与民案的性质模棱两可的融资行为，应按照疑罪从无与契约自由的精神，以民案处理，而不宜作为刑案处理。投资企业与目标公司或其控制股东或实控人之间发生的承诺保底收益的对赌型融资争讼除非有其他犯罪因素，不能仅因为保底收益太高，就认定为非法吸收公众存款罪。对这类融资纠纷，无论采取委托理财、借贷的名义，还是采取联营、合伙等名义，只要双方意思表示真实，就可以作为合同纠纷处理，对其中显失公平的合同一方当事人可诉请法院予以撤销。公司融资中的惩罚性对赌纠纷也是民事纠纷，不构成犯罪。
既要依法打击构成非法经营罪的非法放贷行为，也要依法包容与保护合法的民间借贷行为。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条要求法院支持公司在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本公司生产经营，且不存在《民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形。背后理念在于，单位内部发生的借贷行为基本处于信息对称状态，欺诈胁迫情形较少，放贷人与借款人存在特定的信任关系或劳动合同关系，即使出现借款人不能还本付息的违约情况也不至于产生风险外溢的严重社会后果。
虽然疑罪从无原则是对冲口袋罪副作用的一剂良药，但治本之策是适时取消非法经营罪与寻衅滋事罪等口袋罪。创新行为推动公司去罪化是公司法与刑法全面现代化的使命之一。建议最高法院会同最高检察院、公安部等部门起草涉及刑民交叉案件疑罪从无的专项司法解释，严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷，坚决防止将民案作为刑案处理。
法律是有温度的。为鼓励小微公司的健康成长，建议兼顾小微公司治理自由与交易安全，在保护债权人底线思维的基础上针对一人公司、夫妻公司或家庭公司推行除罪化改革，豁免适用职务侵占罪与挪用公司资金罪等涉及公司法人工作人员的特定犯罪，同步加大此类公司股东对公司债务的连带责任，降低揭开公司面纱的门槛。因此，《公司法》第六十三条规定的一人公司法人资格滥用推定制度不应废止与动摇，只能坚持、发展与完善。
七、先民后刑、刑民并进、和而不同的程序正义原则
（一）民刑交叉案件中“先刑后民”思维定势的重大缺陷
“先刑后民”是“先刑事后民事的裁判程序”的简称，是指当争议项下的同一法律事实与法律关系同时引发两个刑民交叉的民案与刑案时，刑案审理优先于民案。民案的裁判者（含仲裁机构）在刑民交叉案件中暂停审理民案，等刑案判决且生效后再恢复审理程序。
“先刑后民”的做法源于20世纪80年代。其主要的司法解释依据肇端于最高人民法院、最高人民检察院与公安部1985年8月19日颁布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》。“先刑后民”的提法虽无立法依据，但朗朗上口，容易被人们记住，一直成为刑事司法领域从业人员信奉的口头禅，甚至被视为解决刑民交叉案件的基本司法原则。就认识论根源而论，“先刑后民”是在我国封建社会一直占主导地位的重刑轻民论在程序法层面的必然反映。“先刑后民”的程序法思维契合我国法律文化传统中的重刑轻民的实体法思维。
诚然，在改革开放初期诞生的“先刑后民”的思维模式在及时高效地打击经济犯罪、稳定经济秩序中曾发挥过积极作用。但这种思维模式有功有过，弊大于利，且无法适应在全球化时代与数字化时代推进市场经济法治建设与优化法治化营商环境的新形势与新挑战。
首先，刑事手段的精准选择与妥当运用以清晰的民事法律秩序为前提。刑罚手段仅是保护民事关系与私法秩序的一剂猛药而已。除了刑罚手段，尚有民事手段、行政手段、信用手段、道德手段、舆论手段。若前置法框架下的民事关系没有梳理清楚、刑法保护的法益目标混沌不清，刑罚的打击目标漂移不定，刑法的谦抑性美德难以保全，“先刑后民”模式必然催生冤假错案。而事后正本清源、平反昭雪的成本是高昂的。
其次，“先刑后民”模式是重刑轻民的传统思维定势的翻版。我国法律文化源远流长，但有着诸法合体、民刑不分、以刑为主、重刑轻民的浓郁特色。这种传统法律文化至今对我国裁判思维有着深刻影响。一些司法机关重视刑案办理，而忽视民案审理。有些受害者对涉刑被告或涉刑法定代表人所在公司提起的民事诉讼难以立案，甚至不立案。理由很简单：被告已进入刑诉程序。其实，即使被告人被追究刑责，也代替不了被告人对受害者的民事责任。有学者在定义“先刑后民”时把重刑轻民的思想体现得淋漓尽致，甚至将其扩充为两层含义：一是位阶上的刑事优先。刑事判决可对民事判决有约束力，民事判决对刑事判决则无约束力。二是位序上的刑事优先。刑事法律关系在程序上的确定应优先于民事法律关系，应优先适用刑诉程序确定被告人刑责，或在不妨碍刑事责任实现的前提下在刑诉程序中附带处理民事责任问题。重刑轻民的认识论基础是刑事责任比民事责任重要。其实，私法与刑法比肩而立，平起平坐，得不出“刑事法律关系优于民事法律关系、刑事判决能约束民事判决、民事判决不能约束刑事判决”的逻辑结论。重刑轻民的思维颠覆了私法（民商法）与刑法之间的平等地位，否定了前者的前置法地位。殊不知，对绝大多数受害者而言，民事责任远比刑事责任更直接、更重要、更有获得感。因为，刑责承担不能为受害者带来任何直接的财产利益补偿。
其三，“先刑后民”模式容易导致以刑代民、以刑废民的反法治后果。有些债权人为降低讨债成本，选择向公安机关报案，由公安机关以合同诈骗罪立案侦查。被立案侦查的企业为避免牢狱之灾，往往花钱消灾，及时足额偿债。有些债务人在与债权人发生利益冲突与民事纠纷时自觉理亏，遂竭力祭出先刑后民的杀器，举报原告涉嫌构成犯罪，并以“先刑后民”为借口逼迫法院或仲裁机构推迟民案裁判。由于刑案迟迟不能结案，民案也会不了了之，迟迟没有下文。因此，“先刑后民”模式容易纵容当事人失信弄法、滥用刑事司法资源，追求通过正常民事诉讼无法或很难实现的不正当目的。实践证明，以刑代民的做法弊大于利。民事纠纷的解决与刑案的办理遵循不同的实体法与程序法。更何况，刑责追究机制未必比民责追究机制更有利于保护产权、履行契约、降低交易成本。
其四，“先刑后民”模式容易造成先入为主的副作用，并引发刑案侦查权与民商事案件裁判权之间不必要的冲突与对立。刑事司法职业共同体中的公检法工作人员倾向于认为，刑法重器乃真正的国之大者。而民商事法官与商事仲裁机构的仲裁员则对民商法情有独钟。由于刑事司法与民商裁判之间的裁判思维出现了撕裂，民商案件往往无法及时裁判。在某证券公司破产案件中，因证券公司违法回购融资，致使债权人名下的国债被质押转移处置。公安机关以证券公司在受托买卖国债过程中涉嫌合同诈骗犯罪为由立案侦查，并冻结了证券公司的自有资金账户。后来，证券公司破产清算申请被法院受理，并于同日被宣告破产，债权人申报的债权被破产管理人确认。尽管破产管理人及法院多次向公安机关发函，要求解除对破产财产的冻结措施，但公安机关均以涉嫌刑事犯罪与先刑后民为由拒绝解除。由于刑案迟迟无法结案，证券公司的破产清算程序也就无法正常推进。
最后，“先刑后民”模式在历经近四十年的固化之后极易形成挥之不去的强大思维惯性。最高人民法院2015年8月6日发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，以下简称《民间借贷司法解释》）第五条依然要求法院立案后发现民间借贷本身涉嫌非法集资犯罪时裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或检察机关。但问题在于，立案庭法官并无火眼金睛，在立案环节尚未对案件进行实体审理，无法精准判断，更无法确信被告行为构成非法集资犯罪。既然无法确信刑事犯罪，当然应专注于民商案件审理。
综上所述，“先刑后民”模式已完成其历史使命，原则上应退出历史舞台。但在例外情形下，民事案件的基本事实必须以刑案审理结果为依据，而该刑案尚未审结的，法院就应裁定中止诉讼。基于这一考虑，《民间借贷司法解释》第七条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑案审理结果为依据，而该刑案尚未审结的，法院应当裁定中止诉讼。”但是，这种例外情形应当严格限制，仅以法律与司法解释的明确规定为前提。
（二）民刑交叉案件中“先民后刑”模式的新常态
鉴于前述法律秩序统一性原理，鉴于民商法与刑法之间的前置法与后置法、目标法与手段法之间的逻辑递进联系，鉴于统一稳定的民商法律秩序对刑罚手段的目标定位导航功能，建议对同一法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件一律采取先民后刑的新思维，尽快终结先刑后民的旧模式。尤其在立案伊始就难以精准区分民商事纠纷与刑事犯罪案件的情形，公安机关更应采取先民后刑的审慎思维。人民法院或仲裁机构在优先审理民事争讼案件后，仍发现犯罪线索的，再移交公安机关不迟。
与“先刑后民”模式相比，“先民后刑”模式有利于维护法律秩序的统一性，预防重刑轻民、以刑代民的刑事裁判失误，厚植全社会对统一私法秩序的信仰与敬畏之心，提高法治化营商环境的稳定性、透明性、公平性与可预期性，在司法与仲裁实践中具有事半功倍的重大现实意义。例如，在股权代持纠纷触发的刑案中，举报人认为自己是实际出资人与隐名股东，指责被举报人作为名义股东侵占了股权；而被举报人坚持认为自己不是登记在册的名义股东，而是名实相符的显名股东，认为举报人诬告陷害。在此种情形下，裁判者只能根据先民后刑思维，先行确认股东资格的归属。股东资格归属一旦水落石出，刑案结果也就不言自明；否则，会有本末倒置之嫌。
在仲裁实践中常有被申请人以双方或一方当事人的法人代表或控制股东正处于刑案的侦查、公诉或审理阶段为由请求中止仲裁程序。在涉及有限合伙人对有限合伙企业和管理合伙人提起的仲裁案件中，共同被申请人中的某一被申请人提交调查取证申请书，请求仲裁机构查询公安机关对另一共同被申请人的立案侦查情况，旨在通过证明另一共同被申请人已被公安机关立案侦查，主张仲裁案件应根据“先刑后民”的模式中止审理。其实，无论另一被申请人是否被刑事立案，均不影响本案仲裁程序与民事责任认定。鉴于被申请人未能提出本案应基于先刑后民的例外规则而中止审理的法律依据，仲裁庭应续行仲裁程序。
“先民后刑”的新思维既是对我国民刑交叉案件的成功经验与反面教训的深刻反思，也是对主流国际惯例的合理借鉴。德国立法者早已意识到了先民后刑思维的重要性与合理性。德国《刑事诉讼法》第261条就指出：“行为的可罚性取决于对民法法律关系的评断的，刑事法庭应当根据对本案程序和刑案证据适用的规则，对民事法律关系作出裁判。”
（三）民刑牵连案件中“刑民并进、和而不同”的裁判思维
上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。在司空见惯的刑民交叉现象中，刑案夹杂着民事争讼元素，民案夹杂着刑案因素。刑案与民案、刑案与刑案、民案与民案之间的交叉已成新常态。前已述及，对同一法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件一律采取“先民后刑”的新思维。问题是，对互有牵连、但并不相同的法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件应何去何从？
最高人民法院1998年4月21日发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”此即民刑并进的裁判思维，既反对民案取代和吞没刑案，也反对刑案取代和吞没民案。该解释第十条要求法院在审理经济纠纷中发现与本案有牵连、但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。
《民间借贷司法解释》第六条也重申法院将其立案后发现的与民间借贷纠纷虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或检察机关，并应继续审理民间借贷纠纷。根据该解释第八条，即使借款人涉嫌犯罪或生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，法院也应予受理。
鉴于实体法、程序法与裁判思维的差异性，建议裁判者对互有牵连、但并不相同的法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件确立“刑民并进、和而不同”的裁判理念。从实体法来看，民刑关系分属不同法律关系，民刑两责并行不悖。从程序法看，民案适用民事诉讼法，刑案适用刑事诉讼法。从裁判思维看，刑案审理应恪守罪刑法定、无罪推定与疑罪从无的思维，甚至会采取实质重于形式的犯罪事实认定理念。而民案裁判恪守契约自由、契约公正、契约严守、诚实信用的理念。即使采取实质重于形式的法律事实认定，也会严格限定在民事法律关系能够容忍的限度之内。
根据“刑民并进、和而不同”的裁判思维，刑民案件分别指向不同法律关系时，刑民两案分别平行审理。法院或仲裁机构应当继续审理民商案件，并将涉嫌犯罪的线索和证据移送公安或检察机关。近年来，最高人民法院开始重视刑民牵连案件中民案的独立性。该院2005年7月25日《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民案受理问题的批复》指出，“存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，法院应当依法受理。”因此，法院不因储户的资金被犯罪分子盗取而拒绝受理银行与储户之间的民事纠纷，也不应把受害储户损失争讼简单地转化为盗取人的刑案。
互相牵连的民刑案件并行不悖，不存在孰先孰后的问题。一定要扭转传统的重刑轻民、先刑后民、以刑代民的思维定势，树立“刑民并进、和而不同”的新理念，不能以刑事责任代替民事责任，也不能以民事责任代替刑事责任。如，某国有银行支行行长因犯向特定关系人发放贷款罪而被判刑后，并不影响该国有银行基于签署借款协议与担保协议诉请主债务人与担保人还本付息的合法债权。
（四）刑事附带民事诉讼制度的激活
若民事原告是刑事被害人，民事被告是刑事被告人，应按《刑事诉讼法》第七章启动刑事附带民事诉讼程序。该法第九十九条授权因被告人犯罪遭受物质损失的被害人在刑事诉讼中提起附带民事诉讼。第一百零二条强调附带民事诉讼同刑案一并审判，仅为了防止刑案审判过分迟延，才可以在刑案审判后由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。刑事附带民事诉讼体现了刑民责任的兼容性。
刑事附带民事诉讼存在法定门槛。若刑事被告人与民案的当事人有关（如刑事被告是民案中原告债权人公司的法定代表人），但并非同一法律主体，则不符合刑事附带民事诉讼的主体要求。即使刑事被告与另外民案中的当事人高度吻合，是同一法律主体，但若刑事被告与民案的对方当事人签署了仲裁条款，仍无法适用刑事附带民事诉讼程序。刑事附带民事诉讼整合了证据资源，降低了受害者举证负担。由于涉案财产在刑事程序启动之初已被保全，刑事附带民事诉讼还可提高民事判决履行率。《刑事诉讼法》第一百条授权法院采取保全措施，查封、扣押或冻结被告人财产。由于刑事附带民事诉讼属民事诉讼范畴，法院审理附带民事诉讼案件时可进行调解。
但因“先刑后民”的传统思维根深蒂固，刑事附带民事诉讼制度在实践中尚未被充分激活，受害者在失信者进入刑诉程序后无法及时足额获得赔偿。很多犯有集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的民营企业的法定代表人、控制股东或实控人在被追究刑责时，受害者损失并未获得及时足额补偿。例如，网民曾对犯有集资诈骗罪的吴某之死刑判决关注甚多，但对未获清偿的债权人的状况却甚少关注，司法机关亦未通过刑事附带民事诉讼整体解决债权人利益受损问题。
（五）刑案与民案之间的良性互动机制
鉴于民刑案件既有区别，亦有联系，裁判者应自觉构建刑民案件的良性互动关系。首先，刑事程序启动对民案中权利人诉讼时效的中断具有良性促进作用。根据最高人民法院1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第九条，被害人请求保护民事权利的诉讼时效在公安、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断。若公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或检察机关决定不起诉，诉讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算。
其次，若刑案中的犯罪构成要件中的犯罪客体（刑法保护的法益）自身在民案中存在权属争议，甚至就是确认之诉的标的，不问该法益是物权、知识产权，还是股权抑或其他民事权利，建议刑案一律中止审理，等待民案生效裁判文书确定后再恢复刑案审理程序。倘若刑事被告被指控侵占的他人财产在民事诉讼程序中被确认为被告人自己享有的财产权利（如股权），则刑事被告应被法院宣告无罪。
其三，犯罪行为的成立是否影响犯罪主体通过犯罪行为（如行贿受贿罪）而签署的民商事合同的效力？这在法学界与实务界存在争议。多数刑事法官和刑法专家认为，凡是当事人在缔约过程中有犯罪行为的，合同当然无效，裁判者只能在合同无效的基础上落实财产返还、损害赔偿与追缴等无效善后措施。目前大多数刑案的裁判采纳此说。但民事法官和民商法专家倾向于认为，当事人在缔约过程中有犯罪行为的，并不当然导致合同无效，裁判者可在合同有效的轨道上解决两造纠纷。鉴于此说对交易秩序与善意第三人的冲击作用最小，笔者亦力主此说。
其四，鉴于刑民案件并行不悖，建议刑民案件的裁判文书保持必要的谦抑性，力戒越界裁判。犬守夜，鸡司晨。裁判文书必须谨言慎行，措辞严谨，思维缜密。刑事判决在主文和裁判理由部分应尽量不就专属于民事裁判文书认定的法律事实、法律关系以及民事责任承担发表意见。民事判决也要尽量不在主文和裁判理由部分就刑事裁判文书应认定的犯罪构成要件与刑责承担发表意见。否则，有些当事人会拿出生效刑事判决主张民事权利，有些当事人会拿出生效民事判决对抗对自己不利的刑事判决。
其五，民案裁判者与公安、检察机关应建立信息共享、快捷高效的证据交换机制。若民案审理需要获取刑案中的相关证据，法院或仲裁机构可前往公安或检察机关调取相关证据。若公安与检察机关需获取民案中的相关证据，民案裁判者也应竭诚提供便利。另据2015年修订《民事诉讼法》第九十三条，已为法院生效裁判或仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明。因此，刑事判决书、民事判决书、调解书及仲裁裁决书确认的事实在其他诉讼程序中均可被法院或仲裁机构采信。正因如此，民刑判决书都要保持谦抑性，避免越界确认本判决书不宜也无法确认的事实。
结论
为增强市场主体活力，促进经济高质量发展，增强我国法律体系的系统性、整体性、协同性与科学性，建议从立法论、裁判论与治理论角度推动公司法与刑法的无缝对接、有机衔接、同频共振与良性互动，扭转两法之间存在的碎片化与孤岛化现象。建议推动《公司法》与《刑法》的联动修改。
为从根本上缓解刑法与公司法等民商法之间的不必要对立与冲突、有效遏制民商事主体不当入罪的冤错案件，建议确立尊重公司法秩序统一性的刑事裁判原则，确保前置法创设的法律秩序受到刑法的礼让与保护。公司法统一秩序的基础是六项核心原则。无民事责任，即无刑事责任。有民事责任，未必有刑事责任。
建议充分发挥公司生存与发展权原则对定罪量刑的价值引领功能。保护公司及其股东的产权、维护公司的生存权与发展权是公司法与刑法的共同使命。鉴于公众投资者因上市公司虚假陈述遭受“二次伤害”的现象， 建议明确追首恶（问责实质违法者）的刑事司法政策，严格区分公司与其背后的实质违法者，精准锁定并从严处罚公司背后的实质违法者，依法放开上市公司。在裁判民营企业家涉刑案件尤其是涉黑涉恶案件时，既要运用刑法思维精准细查，也要运用公司法思维促进无辜公司可持续健康发展，以体现宽严相济、恩威并用的刑事司法理念。
建议严格区分股东股权与公司法人物权，尊重公司股权转让的独立性与有效性。房产公司的股权转让与土地使用权转让在法律性质上存在重大差异。新老股东之间转让公司股权的交易模式与房地产开发公司之间转让土地使用权的交易模式虽在经济实质上有异曲同工之妙，但也不能将房产公司股权转让认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。股权转让既然在《公司法》与《民法典》上具有正当性与合法性，就不应在刑法上被认定为犯罪。从实质穿透的裁判思维看，将股权转让牵强附会地解释为公司非法转让倒卖土地使用权并不能实现裁判者追求的乌托邦目标，反而会事与愿违，窒息市场活力，降低市场供给侧的产品与服务质量，最终损害消费者利益与公共福祉。股权转让合同也不属于《民法典》第一百四十六条规定的通谋虚伪的法律行为。
建议公司法与刑法共同落实公有制经济与非公经济平等保护的原则。“两个毫不动摇”是公司法与刑法共同保护的社会主义基本经济制度。基于平等保护原则，《刑法》对侵害公有制经济财产与非公有制经济财产的行为应实行同罪同罚，终结民企与国企同罪不同罚的历史，统一重构职务侵占罪、受贿罪、挪用资金罪。为促进民营经济健康发展、加大民营企业家的人身与财产安全保护力度，应杜绝针对民营企业与民营企业家的选择性、运动性的刑事司法活动。
为廓清公司与法定代表人、董监高及其他雇员之间的法律角色与法律风险边界，建议严格甄别公司法人犯罪与个人犯罪。应将《刑法》中的单位犯罪转型升级为法人犯罪，采取兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准。董监高或其他雇员在公司法、章程、公司决议或授权委托书载明的职权范围内事项，以公司名义实施的犯罪为法人犯罪。董监高或雇员为公司利益而实施的犯罪均应视为公司犯罪而非个人犯罪；除非公司能够举证证明公司已经建立了内部刑事合规体系，而董监高或雇员实施的犯罪游离于公司治理体系与合规体系之外。法定代表人实施的犯罪行为不能被当然视为公司法人犯罪。董监高或雇员私刻或滥用公司公章、对外诈骗钱财的行为并不必然构成公司犯罪或负债。
为加强产权保护、弘扬契约精神、尊重公司自由、鼓励公司自治、保护公司创新，建议确立基于法无禁止即自由的疑罪从无原则。疑罪从无原则是实体法中的法治原则，旨在强调裁判者在被告行为是否具有刑法需要介入的社会危害性严重存疑时应当宣告被告无罪。疑罪从无原则是“布袋罪”的克星，广泛运用于公司自治的各种场景。裁判者在无力划清公司行为的罪与非罪界限时，应恪守疑罪从无的法治理念。裁判者要包容对社会利弊参半的经营行为。为鼓励商业模式的多元性与创新性，应尊重与保护诚实信用、公开透明、公平公正、多赢共享、包容普惠、可持续、可复制的商业模式。为兴利除弊，建议保持实质穿透的谦抑性，要尊重当事人之间的契约自由，敬畏外观主义法理对善意第三人创设的合理信赖利益，确保私法自治原则对实质穿透理念的有效制衡，力戒刑事司法的实质穿透理念窒息公司创新与市场活力。
为优化法治化营商环境，建议确立“先民后刑”“刑民并进、和而不同”的程序正义原则。鉴于民刑交叉案件中“先刑后民”思维定势的重大缺陷，应对同一法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件一律采取“先民后刑”的新思维，尽快终结先刑后民的旧模式，对民刑牵连案件采取“刑民并进、和而不同”的裁判思维。民刑案件既有区别，亦有联系，裁判者应自觉构建刑民案件裁判机制的良性互动关系。
|
