引言

我国市场经济条件下，中小企业在确保国民经济适度增长、缓解就业压力方面发挥着重要的作用。为此，国家把扶持中小企业发展一直作为一项刻不容缓的战略任务。其中，中小企业融资问题是其发展首先需要解决的问题。应当说，放手发挥市场功能调整融资市场是未来的大趋势，但在放手的同时，相关部门也应当制定更加合理和具体的融资规范，保护金融市场的健康有序发展。为了更好的厘清融资行为的罪与非罪标准，笔者认为有必要对相关罪名的认定与界限进行研究。

一、非法吸收公众存款罪的立法沿革

随着市场经济的发展，国家需要对市场上出现的非法集资行为予以规制，以维护金融秩序。1995年通过的《商业银行法》首次采用了“非法吸收公众存款”的表述，并规定构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。至1997年《刑法》修订，非法吸收公众存款罪作为独立罪名被纳入刑事法规。《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪的客体是金融秩序，但却并未对非法吸收公众存款的具体罪状进行描述，因此司法实务中对该罪的理解和适用存在广泛争议。

1997年金融危机后，政府强化了面向公众集资行为的监管意志。1998年4月，国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》），《取缔办法》对“非法吸收公众存款”进行了定义：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动……。虽然该条文已经尽可能的突出了非法吸收公众存款的特征，但仍然未能将非法吸收公众存款与民间借贷等合法借贷行为的界限区分清楚，因此给刑事司法认定造成了一定的困难。

为了更为清晰解释这一罪名的特征，2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资司法解释》）第1条对非法吸收公众存款罪的罪状进行了如下描述：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。并规定同时满足以上四点，应当构成该罪。该解释还将在亲友或者单位内部吸收资金的行为排除在此罪之外。

2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称若干意见），又对《非法集资司法解释》中规定的四个特征进行了解释说明，规定“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。并列举了两种情况下对不特定对象的认定。 但实务界对非法吸收公众存款罪的认定标准仍存在较大争议，需要进一步探讨以明晰该罪的司法认定标准。

二、司法实践中对非法吸收公众存款罪的认定标准

（一）两起非法吸收公众存款案件的不同结果

近年来，非法吸收公众存款类案件激增。仅2014年，全国法院一审新收非法吸收公众存款案件2122件。部分学者认为，该罪的外延已有被随意扩大的趋势。为了更清楚的了解目前对该罪的司法认定现状，我们来看两则案例。

1、黄克胜被控非法吸收公众存款宣告无罪案

北京华帝凯工艺包装制品公司系1994年注册成立的股份合作制企业，黄克胜先后担任该公司总经理及法定代表人。1995年4月至1996年年底，黄克胜采用承诺支付2％至5％不等月息的方式，向陈莉及经陈莉介绍向北京园林服务咨询公司、迪贝特公司、郝俊卿借款，并通过陈莉向马书祥、孙静茹、陈雷等31名自然人借款。以上款项均用于生产经营，共计人民币216．7万元。后因该公司经营不善致100余万元资金无法返还，相关人员报案。公诉机关认为应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，将黄克胜起诉至东城区人民法院，但东城区人民法院认为黄克胜吸收存款的对象范围仅仅局限在少数几个人和单位，借款对象均与其具有相对特定的关系，故不应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。2007年6月17日，本案一审宣告黄克胜无罪，最终经二审裁定一审判决生效。

2、钱某甲非法吸收公众存款案

钱某甲在德清县经营某日化量贩店，2013年1月至9月，被告人钱某甲为了经营需要，先后以借款或资金周转为名义，向亲友、顾客、同学以及通过中间人介绍认识的借款人等16人借款共计人民币122.55万元，归还本金2万元。

德清县人民法院认为，钱某甲在经营德清县某日化量贩店期间，为了量贩店的经营，从向亲友借款扩大到向社会专业借款人员借款，钱某甲在庭审中陈述其与本案的许多借款人存在一定的关系，但即使是同学、顾客等也有部分是在借款中介人介绍见面后才发现相互之间是认识的；钱某甲的行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。2015年3月24日，钱某甲因非法吸收公众存款被判处有期徒刑，并处罚金。

以上两个案例的涉案金额均不大，案情有相似之处，但结果却大相径庭。第一个案件的审判机关借款对象相对特定，虽然可能黄克胜并不一定都认识，但都是通过陈莉的介绍向其借款的；而第二个案件中，虽然钱某甲与借款人也都存在一定的关系，但仍判定其借款对象不特定。笔者认为，这两则案例实质都是通过民间借贷方式帮助生产经营，认定其为非法吸收公众存款罪值得慎重考虑。因为如果这样的民间借贷均被认定为非法吸收公众存款，那么此罪名将会存在被扩大适用的嫌疑。

然而，虽然一方面，这一罪名被扩大适用；另一方面，市场上有些符合非法吸收公众存款罪特征的行为却因为各种原因未被立案，这一司法适用现状，不利于金融秩序的稳定和发展。

（二）关于该罪认定标准及争议分析

根据《非法集资司法解释》，非法吸收公众存款应当同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征要件。这四个特征要件中，广受争议的是公开性和社会性这两个要件，几乎所有文章都会围绕这两个特征进行讨论。如公开宣传如何界定？什么叫做不特定公众？向亲友借款被排除在本罪之外，每个人对朋友的概念理解各有不同，这里所称的朋友有没有一个合理界限？正是因为这些争议，非法吸收公众存款罪的罪与非罪标准才比较模糊。为此，有必要针对这四个特征要件的理解作以具体分析。

1、对于“非法”的理解。之所以要对吸收公众存款的行为进行规制，根本原因在于吸收公众存款理应是银行金融机构的职责和独享权利。《非法集资司法解释》规定“非法”指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式。从这条可以看出，“非法”主要是指实质上的非法而非形式上的非法，因此，即使单位或个人具备公司、合伙、个体经营等合法形式，但实际经营内容涉及吸收存款的，也应当认定属于符合“非法”的特征；如果金融机构并不具备经营存款业务的资质而吸收存款的，也是“非法”的应有之意。

2、对于“利诱性”的理解。利诱性相对比较容易认定，即还本付息或者给付回报。实践中往往表现为高额利息或较高价值的回报，对于这点也未存在过多争议，这是非法吸收公众存款罪的构成要件，但一些合法的民商事活动，如民间借贷、公司债券等也都会承诺还本付息，因此，“利诱性”并非区别于其他合法民商事行为的特征。

3、对于“公开性”和“社会性”的理解。这两个特征存在内部联系，因此合并讨论。这两个特征可以综合解释如下：采取包括播放广告、散发传单、发送信件等多种方式，针对社会不特定对象吸收资金。

公开宣传的认定应当结合具体情况进行分析。通过媒体、报纸、传单等广告方式是非常典型的公开宣传形式，此处不做赘述。我们要讨论的是形式上比较模糊的情况下如何界定。如口口相传在某些情况下也会被认定为公开宣传，但这必须是行为人或单位主观上期望通过口口相传的方式让社会大众得知吸收资金的情况，也即行为人或单位主观具有故意，同时客观上造成了类似于传销的传播效果，也就是传播范围符合“社会性”的特征，才能够认定为公开宣传。假设行为人或单位主观上只在亲友之间传播，但在行为人或单位不知情的情况下，亲友又自行向不特定群众传播相关信息，由于行为人或单位并不存在主观故意，因此不应当认定为公开宣传。

对于传播对象是否突破特定范围，可参考《非法集资司法解释》第2条，个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的,应认定达到非法吸收公众存款罪的追诉标准。应当说，既然有明确规定，那在人数方面应当符合该规定才能认定达到非法吸收公众存款罪，但并非达到这一法定人数的就一定构成该罪。笔者认为，应当结合《非法集资解释》和《若干意见》相关规定进行认定。首先应当排除将向亲友吸收资金，有关“亲友”的范围，笔者认为还是应当回归到该罪的本质上去思考。之所以将亲友排除在外，还是因为亲友不属于不特定的社会大众，因此，按照刑法的谦抑性原则，应当对亲友做广义解释，但应当排除为了吸收资金而认识的个人或认识后只存在资金借贷关系，平时无任何交往的个人。并排除《若干规定》中第三款规定的两类人。

（三）非法吸收存款的用途是否影响该罪的认定

有学者认为，非法吸收公众存款的用途不影响对于该罪的认定，另外一些学者则认为，非法吸收的存款用于货币资本的经营时，才应认定为扰乱金融秩序，应当构成非法吸收公众存款罪，也就是说吸收的资金用于生产经营的不应当构成该罪。笔者赞成第二种观点。具体原因可分为如下两点：其一，本罪的客体是国家的金融秩序，本罪的特征之一“非法”是指并非银行金融机构而经营存款业务，那么显然，如果吸收公众存款用于生产经营，则只是中小企业融资的一种手段，其并不会危害国家的金融秩序，更未经营存款业务，因此不应当构成非法吸收公众存款罪。

（四）如何理解“变相”吸收公众存款

《非法集资司法解释》列举了十种变相吸收公众存款的情况，但无法穷尽所有情况。变相吸收公众存款在本质上应当符合非法吸收公众存款的特征，拨开其看似合法的外衣，实质上还是侵犯了金融机构经营资本的权利，并且在公开范围内向不特定对象吸收了资金，扰乱了金融秩序，把握住这个本质，即使未被列举出来的新的手段，也应当被认定为变相吸收公众存款罪。

三、非法吸收公众存款罪与相关民事行为的界限

（一）非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限

民间借贷本质上是一种个人与个人、非金融机构之间的借款关系，符合《合同法》关于借款合同的规定，最高人民法院司法解释也明确了民间借贷的合法地位。近些年，非法吸收公众存款罪被扩大，许多本质为民间借贷的情形也被错误认定为非法吸收公众存款罪。笔者认为要把握好非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限，核心应当是对“非法”的理解，正如上文所提，非法吸收公众存款罪中的“非法”是指个人和单位非法从事本应属于银行金融机构的存款业务，并用所吸收的存款进行资本或货币经营，例如从事贷款业务、投资业务等，而民间借贷的借贷是相对的，借款人借钱给个人或企业，为了个人或企业更好地生产经营，即使其借款人数已经超出了《非法集资司法解释》中规定的追诉标准或规定了高额利息，也不应当认定为非法吸收存款，而应当仅由民商事法律调整和规制。

（二）非法吸收公众存款罪与私募投资基金的界限

《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）对私募的定义为：私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。首先，私募投资基金不具有公开性的特征，这是与非法吸收公众存款的第一个区别。《暂行办法》第14条明确规定了私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得公开向不特定对象宣传推介。其次，私募投资基金对投资者有一定的资格要求，且投资者数量不能超出相关法律规定；第三，私募基金管理人等不得承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益等。第四，私募应当登记备案。

（三）非法吸收公众存款与P2P金融的界限

P2P金融又叫P2P信贷。P2P （person-to-person）金融指个人与个人间的小额借贷交易，一般需要借助电子商务专业网络平台帮助借贷双方确立借贷关系并完成相关交易手续。因此，P2P平台本质上应当为帮助借贷双方进行借贷的中介机构，但这类中介机构近年来非法吸收公众存款的消息却不绝于耳，据不完全统计，仅在2013年各地就有10多家P2P借贷平台被立案调查。我们认为，P2P金融与非法吸收公众存款的界限还是比较明显的，最本质的区别就是合法的P2P金融平台只起到信息中介的作用，而一旦形成了“资金池”，又符合非法吸收公众存款的其他特征，则就构成了该罪。

四、非法吸收公众存款罪认定标准的立法完善

正如上文所述，非法吸收公众存款罪的认定存在广泛争议，其中一个重要原因是《刑法》及相关司法解释中对于该罪的特征描述过于模糊，缺乏判断标准，对此，笔者建议如下：

一是应当整合相关司法解释，在刑法中规定该罪罪状。对于非法吸收公众存款罪的规定散见于各类司法解释中，不利于刑事司法实务的进行，应当在效力更高的《刑法》中明确规定该罪的几大特征和主客观要见，明确该罪的司法认定标准。

二是在《刑法》及相关司法解释中对“非法”作以明确解释。明确“非法”主要指非银行金融机构或其他机构、个人从事银行金融机构的存贷款业务或资本业务。

三是在相关法律、法规中明确该罪与民间借贷的界限。相比于P2P金融、私募基金等，民间融资与该罪的界限较为模糊，在司法实务中易将民间借贷误判为构成该罪，因此应当在《刑法》及相关司法解释中予以明确。特别应明确资金用途为生产经营的应当排除在该罪之外。

本文成文之际，正值《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》发布之日，该规定顺应大众创业、万众创新的时代背景，对民间融资做出了更为合理的规定，并有望逐步解决之前一直存在的粗放、自发、紊乱的民间融资问题。司法实务界对民间融资相关问题的高度关注，说明规范各类融资行为的必要性和紧迫性。我们期望在这一领域的讨论未来能够更加深入，为中小企业的融资和发展打开新局面。