引  言

在证券市场中，有效保护投资者合法权益，一方面，需要通过严格执法，严肃查处和惩治各类市场违法失信行为。另一方面，需要及时弥补因违法违规行为给投资者造成的经济损失。证券市场违法行为本身的复杂性和证券执法资源的局限性增加了调查取证和事实发现的难度，而证券法律相对证券市场行为的不完备性和滞后性，使违法性的判断和执法依据的确定也存在许多模糊之处。证券行政和解制度能够较好地兼顾监管机构行政执法和投资者损失赔偿两方面的需要。

虽然我国证监会对于推行证券和解制度早有实践与探索，但一直没有在立法层面上，创设此项制度。在我国证券违规争议解决的实践中，万福生科欺诈上市及虚假陈述案、海联讯欺诈上市及虚假陈述案，已试图引入行政和解的思路，由中国证券投资者保护基金有限责任公司作为基金管理人对投资者现行赔付。2006年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发了《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》，2013年，国务院办公厅发布《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》，明确提出“探索建立证券期货领域行政和解制度，开展行政和解试点。”为落实这一工作要求，中国证监会就在证券期货领域开展行政和解试点工作进行了认真研究，并与全国人大常委会法工委、最高人民法院和国务院法制办进行了专门论证，于2014年正式向国务院请示，在证券期货行政执法领域进行行政执法和解试点。2015年3月我国证监会新出台《行政和解试点实施办法》，随后证监会又会同财政部联合新发布《行政和解金管理暂行办法》。

那么，证监会最新出台的关于证券行政和解制度的“两大规章”的正当性与价值性在哪儿？在具体的适用中可能会存在怎么样的问题？国外相关制度又有哪些有价值的借鉴，结合我国现状与参考国外相关制度，又能为我国证券行政和解制度在立法层面的建立，提供哪些有价值的参考意见？

一、证券行政和解制度概念释义

证券行政和解制度是指在证券执法过程中，证券监管机构通过与被监管者协商的方式而就特定之被调查行为达成和解，以被监管者自愿作为或不作为的方式代替形式上的行政处罚，从而终结案件的一种执法机制。在证券行政和解中，被监管者按照行政和解协议约定所交纳的用以补偿投资者损失的资金，即是行政和解金。

证券执法以授予证券监管机构之行政权为基础，体现的是行政权对证券市场之被监管者的权威，因此通常表现为具有阻遏、惩罚等性质的行政处罚。[1]但是，面对证券行为的日益复杂化、专业化以及证券执法资源有限性的挑战，证券监管机构不得不寻求更快捷、高效的执法方式，以便集中精力处理严重性、影响性较大的其他案件。在证券行政和解机制中，民事领域中的平等协商理念被引入证券行政执法实践，并转化为证券监管机构与被监管者之间通过自愿协商而就被调查之证券市场行为达成和解，以此代替行政处罚或者取得等同于或超越行政处罚之效果，并因和解的达成和执行而终结案件。

德国和我国台湾地区的行政法学理论和行政程序立法中均认为行政和解契约或合同就是一种特殊的行政合同。中国证监会在对行政相对人涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为进行调查执法过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为，消除涉嫌违法行为不良后果，交纳行政和解金补偿投资者损失等进行协商而达成的行政和解协议，应当明确其属于行政合同。

二、证券行政和解制度法理探讨

纵观各国的证券行政和解，主要有三种立法授权模式[2]：第一种是行政程序法明确授权的立法模式，以美国、德国和我国台湾地区为典型，但是美国在其1946年的《联邦行政程序法》一般规定行政执法和解之后，陆续就证券行政执法和解制定了一些具体的法律规范。第二种是金融法概括授权的立法模式，此以英国为典型。第三种是通过证券期货法具体授权的立法模式，此以新加坡和我国香港地区为典型。

证券行政和解制度的成立，必然要求其获得相应的理论前提，即须回答“行政过程中何以能和解”这样一个问题。基于“行政职权法定”、“公权不可处分”的行政权原理，行政法的理论和实践一直对行政和解制度秉持较为审慎的态度。行政和解过程中涉及的裁量权的运用，存在三种不同的模式，一是形式主义法治模式，代表国家有德国；二是法律实用主义模式，代表国家有美国；三是介于形式主义法治与法律实用主义二者之间的模式，代表地区有我国台湾。

严格形式法治理论认为，行政本质上是法治而非自治，行政主体对于其所拥有的行政权进行处分可能会带来合法性问题，所以该理论是反对行政和解。随着20世纪以来，行政的新领域不断涌现，国家的行政职能发生根本性变化，行政职能不再是简单地维持社会秩序，行政机关已不再是“一个纯粹的传送带”，而是积极地为社会提供服务与保障。此种背景下，警察行政与秩序行政逐渐被给付行政、福利行政所淘汰。行政的方式手段上，从传统单一的行政手段发展成为行政契约、行政指导等手段或者其他非正式手段等与多元化行政相适应的手段。所以，德国的行政程序法对于行政和解的应该规定了较为严格的条件。

采用法律主义模式的代表国家有美国，实用主义是美国重要的哲学传统，受此哲学传统的影响，法律实用主义也对美国的立法和实践产生了重大的影响。美国《联邦行政程序法》第 554 条规定，在实践、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给与所有争议当事人进行和解的机会，行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是一旦和解方案被行政机关所接受，那么该方案就具有行政决定的性质。美国学者认为行政过程中的和解协议是一种契约，它作为一种行政和管制工具，在行政中的作用日益凸显。


我国台湾地区选择了介于二者之间的道路，其“行政程序法”设专条规定了行政和解契约。“行政程序法”第 136 条规定：“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。”但台湾地区的“行政程序法”对和解契约的规定极其严格，因此，在证券领域，我国台湾地区虽然学习美国建立了行政和解制度，但实践中几乎没有适用和解的实例。

笔者认为，对于当下的中国来讲，建立与推行行政和解制度的是出于实用主义的考虑，是结合行政执法资源的有限性、行政效率的追求、行政法律秩序的维护等各种现实因素的考虑。

三、证券行政和解制度的现实意义分析

我国证监会通过出台关于证券行政和解制度的“两大办法”正强烈地推动此项制度的建立，也说明了该制度的适用以及进一步构建有着深刻的意义与必要性。

（一）有利于维护投资者利益，及时弥补投资者所受经济损失

对于投资者而言，证券行政和解丰富了投资者的救济途径，扩大了投资者的索赔范围。行政和解制度相关办法出台之前，证券民事赔偿诉讼制度的规定，投资者提起民事赔偿诉讼需以行政处罚决定或刑事裁判为前置程序。在证券市场的执法实践中，不少涉嫌违法的案件情况复杂，加上执法机关调查手段有限、查证时机稍纵即逝以及执法成本较高等问题，在一定时间内详细查明事实很难。如果严格按照现行的行政处罚的相关规定，不仅会因事实不清等问题面临行政诉讼的风险，而且可能会因为调查时间过长而影响执法效果，不利于保护投资者的利益。[6]而证券行政和解突破了前置程序的要求，丰富了投资者得到赔付的渠道，有利于保护投资者特别是中小投资者的利益。

（二）有利于被监管公司运营尽快恢复到正常轨道，提高案件处理效率

证券行政和解制度让被监管的违法者付出必要的经济代价和成本的同时，也不至于走向“毁灭”，能够减轻违法者负担，及时恢复正常经营。对于上市公司等被监管机构而言，自上市公司被立案调查再到行政处罚，再到与投资者就相关事宜达成和解，往往要经过3至5年，甚至10年以上的时间。这期间，上市公司等将面对证券监管机构、社会媒体、投资者、法院的多重压力，稍有不甚将给上市公司的运营带来毁灭性的灾难。[7]通过行政和解制度，违法者等有望快速解决相关纠纷，这无疑有助于上市公司挽回投资者信心，及时恢复正常运营。

（三）有利于证券监管机构解决执法难题，根本上平息行政争议

证券市场违法行为本身的复杂性和证券执法资源的局限性增加了调查取证和事实发现的难度，而证券相关法律法规相对证券市场的不完备性与滞后性，使得证券监管机构陷入两难的尴尬境地。一方面，如果不及时进行执法处理，可能会招致行政不作为的诟病，面临很大的市场与社会的压力；另一方面，如果进行执法处理，又会面临职权依据不足的质疑，引发越权行政的不当行为。采取行政和解，在缺少专门法律规定，或者法律规定不明确，客观上确实难以认定当事人行为法律性质的情况下，可以不必强行作出当事人行为是合法或违法的明确认定结论，但可以根据当事人行为的社会危害后果，通过协商，以当事人交纳相应数额的和解金的形式进行结案处理。可以说，证券行政和解是解决现实执法难题，以及实现监管执法目的的两全之策。

四、当前证券行政和解制度存在问题

我国证监会相继出台，共同实施的《行政和解试点实施办法》以及《行政和解金管理暂行办法》，标志着我国证券市场行政和解工作开启新纪元，也为即将修订的《证券法》中创设此项制度提供了参照。其中《行政和解试点实施办法》分总则、行政和解的适用范围与条件、行政和解的实施程序、行政和解金的管理和使用、附则5章39条。《行政和解金管理暂行办法》共23条，包括行政和解金的管理、使用方案、行政和解金监督管理。

但证券行政和解制度在适用中，可谓是把双刃剑，一方面是符合法理的、有利于行政执法工作开展的、有利于市场秩序维护的正面和解，另一方面，也有可能发生假公济私、放纵违法行为的负面和解。所以，笔者也不得不慎重探讨新出台的这两大规章在具体适用中可能存在的问题。

（一）证券行政和解的适用条件问题

在我国证监会新出台的《行政和解试点实施办法》中，对于适用条件规定得较为模糊。比如在第六条第一款中规定“中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确的案件，可以适用行政和解程序”而实践中很多案子即便法院判决了，可能也会在事实上存在一小部分争议，法律事实与案件事实是两个概念。很难有案件事实完全明确的情况，但如果主要事实认可就要处罚。现在这个条款太宽泛了，以此条款为由进行和解，恐怕以后就不再处罚违规者了。

（二）证券行政和解金的管理使用问题

行政和解金是和解制度的核心，我国证监会就和解金的管理使用问题，在 《行政和解试点实施办法》第四章进行了专章讲述，后续又出台了《行政和解金管理暂行办法》，规定了行政和解金管理和使用的具体办法。主要内容为行政和解金管理、使用的原则性规定。行政和解金的管理遵循“专户管理”的原则，专门用于补偿投资者因行政相对人行为所受的损失，行政和解金在补偿投资者后仍有剩余的上缴国库。

值得注意的是，《行政和解金管理暂行办法》中并未对于行政和解金管理、使用的具体操作规程进行细致规定，仅在第21条列明投保基金公司应当制定行政和解金管理和使用的具体操作规程。和解金如何管理与使用是投资者最关心的问题，这样一笔带过，投资者的心里必定不踏实。况且，在我国证券民事赔偿诉讼的司法实践中，对投资者的索赔资格及损失计算，尚存在较大争议，影响因素包括实施日、揭露日、基准日、基准价、平均买入价、平均卖出价、可索赔股数、系统风险等。

（三）证券行政和解启动的具体时间问题

在《行政和解试点实施办法》中的第9条规定，“行政相对人自收到中国证监会送达的案件调查通知书指日起，至中国证监会作出行政处罚决定前，可以向中国证监会提出行政和解申请”。而《行政和解试点实施办法》中的第18条规定“立案调查不满3个月的案件，行政相对人提出行政和解申请的，不予受理，但有特殊情况经中国证监会主要负责人批准的除外。”既然自收到案件调查通知书之日起，至做出行政处罚决定前，可以向证监会提出行政和解申请，又要立案调查满3个月，否则不予受理。这显然是有矛盾的。

（四）证券行政和解的效力问题

和解具有代替行政处罚的效力，是代替行政处罚的措施，和解一般情况下与民事赔偿救济无关，因而不排除因该和解事项受害之投资者在和解之后寻求民事赔偿救济。

按我国证监会的《行政和解试点实施办法》规定，投资者已通过行政和解金补偿程序获得补偿的，不应就已获得补偿部分再行请求民事损害赔偿。倘若，证监会与行政相对人就涉嫌违法行为签订行政和解协议，行政相对人履行协议规定的义务，但是仍然有部分投资者对和解金数额难以满意，此时他们仍有权要求民事赔偿救济，通过民事司法程序来索讨他们所希望的赔偿。

但我国的证券民事诉讼制度还不健全，对投资者就嫌疑人虚假陈述、市场操纵、内幕交易等提起民事诉讼，设置了前置程序：应提交证监会的行政处罚决定。面对这道前置程序，行政和解协议是否具有与行政处罚决定书等同的法律效力，在《行政和解试点实施办法》中并未予以明确。

（五）证券行政和解的监督问题

任何权利缺乏监督都可能被滥用，证券行政和解也不例外。由于和解成功后行政调查终止，相对人不会再因涉嫌违法违规行为受到处罚。因此，如果缺乏有效的监督机制，很可能会产生道德风险问题，包括滥用和解程序放纵违法行为，依赖和解程序懈怠执法等。当然，这也是证券执法和解制度受到反对或者质疑的最主要的理由。

根据《行政和解试点实施办法》中第8条的规定：“中国证监会实施行政和解，由专门的行政和解实施部门负责，与中国证监会的案件调查部门、案件审理部门相互独立。”说明实行的是“查审分离”的执法体制，这在国务院各部委、直属机构中属首创。调查权与行政处罚权分属于不同部分，权力环节的分离有利执法公正的实现、防止执法腐败。但实施、调查、审理部门属于一个机关且没有监管机构，也让人不得不质疑监督的效力问题。

五、当前证券行政和解制度问题适用对策

针对上述适用可能存在的问题，结合国外的制度借鉴，笔者提出如下初步的完善建议，望引起有识之士的成熟思考。

（一）严格限定证券行政和解的适用条件

证券行政和解并不是简单的花钱买平安，证券行政和解的实施必须符合特定的条件，并非所有的涉嫌违法违规案件都可以适用行政和解。在德国和我国台湾地区，只有案件事实基础或法律依据在客观上不够明确，这种不明确状态不能排除或者花费巨大的行政成本才可能排除的情况，才能适用行政和解制度。在美国，

NERAeconomicconsulting《2012年执法趋势》中显示：和解制度主要适用于内幕交易案件以及旁氏骗局类型案件中的个人。[8]

对于我国当前的情况来说，应当对实施证券行政和解的案件条件进行较为严格的限定。确立证券行政和解的适用条件必须考虑以下因素:[9]

第一，拟作出的行政决定所依据的事实或者法律关系具有不确定性。首先，行政执法和解不意味行政机关调查义务的免除，发起和解的前提要求是行政机关应先尽职权调查义务，只有在现行调查后发现有事实不明或者不确定的情形适合行政执法和解达成行政目的时，才能停止调查。事实不明是指以下三种情形：一是，法律规范所规定的构成要件中的事实客观上因欠缺调查途径而无法查明；二是，行政机关虽进行过调查，但调查的结果未能证明事实的真相且在一定时期内仍难以查明；三是，继续调查将耗费更多地人力、物力且仍可能无法查明。其次法律关系不确定是指行政机关和行政相对人对基本的违法事实无争议，而对如何适用法律依据、产生何种法律效果发生争执，即现行法律对于行政案件的处理依据规定得不明确，行政机关在适用依据方面有困难。

第二，行政执法机关与行政相对人双方能够相互让步。行政法学的上的“让步”是指当事人放弃其行政程序上可能获得的任何有利结果而使他方因此受益。因此，一方面行政和解的让步必须是当事人双方确实对于法律上的权利或者利益让步。虽然这种让步需要客观合理评价，但双方让步无须客观等值，纵使一方让步较大，也不影响和解协议的效力。

第三，和解必须以合法性为前提。和解协议的合法性至少包括以下四个方面：一是，当事人对于行政和解的标的有处分权。二是，在当事人的和解协议内容涉及第三方承担义务时，只有经第三方参与和解或者得到其书面同意，和解才发生效力。三是，行政执法机关在决定与相对人和解时，应尽到审慎裁量的义务，既能保证实现对违法人的制裁，又能保护投资公众的合法权益，有利于维护证券市场的公共利益。四是，以行政和解方式结案不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害公共利益和他人合法权益。

（二）完善证券行政和解金的管理与使用

行政和解金是和解制度的核心，不同国家和地区对于和解金收取和使用安排各不相同，目前主要是有两种做法：一种是大多数国家的做法，即上缴国库。另一种是美国的做法，将和解中确定的民事罚款以及返还的支付纳入根据《萨班斯—奥克斯利法》设立的公平基金，用于赔偿因和解之证券违法行为而受害的投资者赔偿所余部分用于投资者教育。[10]

笔者建议对于和解金的管理与使用问题，应对行政和解金的收取、管理、补偿问题进行更为详尽的规定。如投资者的损失如何计算，行政和解金如何分配，投资者申请行政和解金补偿的时限及提交材料等等。亦可考虑向美国学习设立公平基金，相对人因行政和解协议所涉及行为造成投资者损失的，受损投资者可以向该公平基金管理机构申请补偿。

（三）修改行政和解启动的具体时间规定

在《行政和解试点实施办法》中，第18条规定“立案调查不满3个月的案件，行政相对人提出行政和解申请的，不予受理，但有特殊情况经中国证监会主要负责人批准的除外。这“3个月”的时间规定，笔者认为，一是与第9条有相互矛盾，二是3个月期限未免过长，此时再受理和解申请不利于对投资公众利益的保护，参考其他国家或地区对此一般规定30日。[11]

（四）明晰行政和解协议对民事赔偿救济的效力

和解具有代替行政处罚的效力，这是域外立法基本一致之处，但关于和解是否具有过错推定或违法承认的效力，则存在较大差异。有的立法明确将承认违法作为和解的前提，如英国；而在有的立法下，承认违法与不承认违法两种和解均可存在，只不过后者的条件更严格，如我国香港地区；台湾地区立法是根据相对方的请求可以在和解中载入“既不承认亦不否认”违法的表示；美国则更为特殊，因为SEC不会同意否认违法的和解，因此，几乎在所有的和解中都加入了“既不承认也不否认违法行为之指控”的措辞。[12]

在证监会出台的《行政和解试点实施办法》并未有明晰和解协议是否具有行政处罚决定书的法律效力。据此，笔者建议，在面对证券民事赔偿诉讼前置程序时，行政和解协议与行政处罚决定书具有相同的法律效力，也即只要行政相对人履行了行政和解协议规定的义务、上缴了和解金，对此仍不认可的受害投资者，就可把行政和解协议作为向法院提起民事赔偿诉讼的依据。即投资者可以凭借执法和解决定敲开法院大门——法院可依据和解决定受理案件，但相对人可以对和解决定所述事实进行反驳，有证据证明反驳事实成立的，法院将予以采纳。同时，在执法和解决定或相关的和解工作规则中明确规定，相关民事诉讼的结果，不影响己作出的和解决定的效力。

（五）改进制度监督机制

适用《行政和解试点实施办法》中，完善相关监督制约机制，切实有效地防范、杜绝道德风险是不可忽视的问题。笔者认为，可在证监会内部设立专门监督执法和解的机构。如香港地区在全球首设了专门监督证监会执法工作的程序复检委员会，对香港证监会监管执法工作进行全方位的检讨，提出许多有建设性的意见和建议，对提高证监会运作透明度、改进执法监管工作、提升香港资本市场的监管水平，起到了十分积极的作用，值得借鉴。[13]建议考虑以监督和解为切入点，探索建立适合中国资本市场需要的针对证券监管工作的监督制度，如在中国证监会内部设立独立于稽查部门的和解监督工作小组，收集社会公众对和解案件的投诉，关注新闻舆论的相关评述，以年度报告或专项报告的形式，报告内容包括，和解文书、中国证监会的行政处罚、市场禁入处罚决定书等。监督工作小组要在对和解个案核查的基础上，对证券执法和解试点中的问题提出意见和建议，稽查部门应对此做出答复，解释说明情况或者按照建议改进和解工作。

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参见林丽霞,论中国证券执法和解制度之构建[C]//.中国国际经济贸易法学研究会第一次会员代表暨中国与国际经济法律秩序的变革研讨会论文集编辑委员会.中国国际经济贸易法学研究会第一次会员代表暨中国与国际经济法律秩序的变革研讨会论文集.2012:272-273.

编辑：陈冠华  李勤峰