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2014年中国资本市场法治论坛实录(第四单元)
上传时间:2015/1/2
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第四单元研讨  15:001610

主持人:

王晓川(对外经济贸易大学法学院原党委书记、教授、博士生导师)

李东方 (中国政法大学教授、博士生导师)

发言人(每人8分钟):

1.龙卫球 (北京航空航天大学法学院院长)

2.沈贵明 (华东政法大学经济法学院党委书记、教授、博士生导师)

3.  (北京大学法学院教授、博士生导师)

4.  (中国人民大学法学院副教授)

5.胡改蓉 (华东政法大学副教授)

评议人(每人8分钟):

李建伟 (中国政法大学法学院教授、博士生导师)

孟雁北(中国人民大学法学院副教授)

第四单元自由发言讨论

 

王晓川(对外经济贸易大学法学院原党委书记、教授、博士生导师):

根据刘教授的安排,我们有五位讲演人,有两位评议人,我和李东方教授共同来主持,我主持上半场。时间是每人8分钟,我们会随时提醒。龙教授安排在第一个发言,现在欢迎北京航空航天大学法学院院长龙卫球教授发言。

龙卫球 (北京航空航天大学法学院院长):



谢谢俊海兄的邀请,北航也在开一个会,是我们每年一次的民商法论坛。这些年我们一直有这个感觉,民法不能独立在商法之外。我觉得这两个会很有意思,俊海兄经常设计不同的题目,国企和国有资产问题,在依法治国背景下来讨论。我在APEC金融论坛有一个发言是关于资本市场的,特别是我们国家的资产管理这一块,看了2013年的数字和比例分配以后也是很震惊。这个领域还是存在很多问题,当然我们今天主要集中探讨国企、国有资产。

第一个问题国企现在到底有什么问题?国际市场跟它相关的有很多讨论,比如说垄断问题,这个问题这么多年解决不了,我们国家的经济社会化解决不了。简单地讲,是国进民退越来越厉害,表面上看中国的经济是在不断增长,国民总产值很高,平均的收入也在增长,但是平均收入增长得不那么快,这个结果就是国家很富,但不是等同于富裕也不是国企富裕。这么多年国企政策宽了,垄断的问题就非常突出,朝向我们经济结构里面的卖方市场(针对普通的人来讲就是买方市场),各种东西的产品定价和服务带来的问题非常厉害。

第二个就是功能示范,国企的功能到底是什么?国企法还是公司法?公司法的初衷是变成公司,但国企戴上公司的面具就很可怕。国企的功能如果完全按市场化形成法律规制,那就是自由的。如果国企硬套,他们改变自由主义的,我们政府很害怕自由主义。其实就是这个很大的原因,国企是利润。

第三个是国企独断的机制问题。我记得有一年深圳有一个大国企的老板在海外,我们俩经常在一块吃饭,他说我跟你说龙老师,我们那一代著名的国企的企业家全部进监狱就我一个没进去,他说我在国外走得早。独断能不进监狱吗?风险也大,但是它确实机制是个独断性的,这个机制里面独断还很复杂,跟我们公司的机制还不一样。独断是一个谁掌握了权力谁独断,那个权力掌握在谁的手上还不知道呢,是一个政治在后面的问题。此外,还有腐败问题,国企的腐败问题肯定是非常厉害的,只是说我们没看到具体的报告,但是也在个别会上经常见到这些问题。

第四个我是在国企的法律环境问题。我们现在有国企法、公司法、也有国有资产方面的法律,但这些是不够的。在处理国企的问题上,国企法与公司法的关系虽表面清晰,但实际并不清晰。某种意义上国企更多的是用公司法在表达自己的利益诉求。特别是国资法,它本身的科学性也是值得考虑的。所以整体来看,国企进入到资本市场上以后问题就更大。我们国家的资本市场的创新还是不错的,但是我们只是早期补课,真正与西方比创新就差得太远了。比如我们有商业银行法、信托法,这些法在中国来说是崭新的,特别是79年以后很快,但是还很不发达。

但是,这些只是对一般意义的公司制定的,并不是针对国企。国企产生的资本市场没有特殊性,一方面创新不够,一方面针对性的限制不够。而资本市场里面特别对国企进入资本市场的监管要特别地慎重,而对于国企基本上没有法律约束。可见,针对国企的法律环境,有的时候该立的时候没去立,不该立的可能立了,有的时候不该立的立了。

最后简单讲一下国企的未来,在我看来国企会日益消退。随着高科技的发展,特别是电商的出现,现在商业领域再搞国企很难了,它的经营模式想垄断根本没法垄断。现在生产领域其实也是一样,在变化。大多数国家的企业守着上端研发,守住最后一端销售服务。现在想做巨无霸的国有企业,只有完全统一的模式下才有它的可能性,所以它只要有垄断性,别的领域还是做国企,实际上就在阻碍着一种新的生产关系的发展,这个问题就大了。我想国企的未来在我看来是没有未来的,国企经济上的功能回归到政府,由政府解决。不要拉一个老虎到市场上去,把绳子一放。

我可能思考得不成熟,谢谢!

王晓川:谢谢龙院长的精彩讲演,时间掌握得非常好,下面请华东政法大学经济法学院党委书记沈贵明教授发言。

沈贵明 (华东政法大学经济法学院党委书记、教授、博士生导师):

尽管龙教授发言时间不长,但是观点特别鲜明,刚才龙教授也讲了,民法不带商,带商有很多启示,基础性的东西还是来自于民法,确实民商难以分开。

实际上我的观点比较虚,主要是一个思维方式的问题。我的发言内容资料当中有,国有资产监管方式的新维度思考。我们国有企业问题特别多,监管是个大问题,如何加强监管?我就提出来一个新的思考,仅仅用我们现代公司治理这一套东西,恐怕是不行的,我觉得从以下四个方面思考。

第一个从成本到效率的思考,我在论文当中写的还是分类,当然可以做分类,但是提到基本分类还应当是我们过去是由所有制到形式的分类,这个基本分类应当还是可能考虑的,但是仅有这个基本分类行不行?恐怕是个问题。我感觉把国有企业的规模做一个分类,可能未必妥当,但是这种因素是完全应当的。考虑国有企业的规模的因素,毫无疑问不考虑规模,一并地来规制显然不合适。有限责任公司分两三个股东,规模很小,和股东比较多、规模比较大的一样的监管肯定是不合适的。因为它规模不一样,经营机制也不一样,效率也不一样,新的东西由于时间关系文章没有打进去。

规模效应会对经营者或者投资者产生巨大的社会影响,它在整个过程当中有很大的变化,我们立法在经济学这一块用得比较多,这个因素应当写进去,德国的公司法、日本的公司法已经考虑这个因素了,我们国家仍然没有考虑。

第二个观点从分权到制度的变化,我们主要是机构的分权这个并不对,我们现在三权分立,或者三位分立的东西,导致的结果是新的集权,所以董事长或者总经理导致一个新的腐败,这种腐败更加具有隐蔽性和合法性,所以一定要从国有企业的监管,从制约这个角度考虑,而制约应当是全方位的。它有事前和事后制约,还有其他的制约,这些我不更多展开,我提交的文章当中有一点,但是我感觉到还应当更多全面地监管才能落到实处。我们国家关于国有企业的改制也好,公司法的管理也好应当有更多的思考。

第三注重监管的针对性和专业性,我们主要是针对机构的监管,监事会对执行机关的监管,这种监管实际上是很粗的,而且没有效率的,我提出应当有针对性和专业性。我们现在这种监管机制是治国理念在公司法当中的应用,这个也是不太合适的,因为企业和国家差别太大了,性质也不一样,目标也不一样。所以不能够简单把分权或者制约简单地照搬到公司法或者企业法里,企业里的监管,或者是管理也好、监督也好,有两大类,一个是行为,再一个是财务,这两者应该分开。这种监管更多应当是专业化发展,没有专业化的发展这种监管永远是无利的,另外这种分权也不能是简单地像三权分立,应当是直接到权力确定过程当中去思考。

第四是注重机制的构建,应当从行政思维到市场思维,我们国企的改革多少年来有所进步,仍然解决不了问题,我自己感觉到最最重要的是思维方式有变,还有从行政的管理思维,因为它是一个市场的运作,过去是产品市场,现在是资本市场,整个要从资本市场啊运作。什么是市场?市场应该是平等的、公开的、透明的,要分清主体的独立地位的,建立这样一个市场思维才能建立起来长期有效的监管机制。

由于时间关系我就简单说这么多,谢谢!

王晓川:谢谢沈贵明教授,时间掌握得非常好,节省了时间,我们时间慢慢抢回来了,下面请北京大学的郭雳教授发言,大家欢迎!

  (北京大学法学院教授、博士生导师):



谢谢王老师!大家下午好,首先感谢俊海老师的邀请,很高兴能够来人大参加讨论。今天的主题是国企的改革,我想围绕这个主题谈五点困惑或者说是疑问,求教于在座的专家。

第一,公司制是国企改革的方向和手段,这好像没有太多疑问。很自然的一个推论就是公司法应当适用于国企,但恰在这一点上,实践当中却有很多不契合或者不匹配的地方。比如最基础地,怎样界定国企?如何划定国企的范畴?我想大家都有这样的经历,给学生或者是向国外同行介绍中国国企问题的时候,要费很大的劲来解释。国有资产法规定了四类企业,国有独资企业、国有独资公司、国有参股公司、国有控股公司。仅就最后一类而言,何为“控股股东”,《公司法》第216条有个定义,持股50%以上或者虽50%以下但对股东会决议产生重大影响。什么又是重大影响?对此我们得借助财政部的规定、国资委的规定、统计局的方法、交易所的规则,而这些工具都是间接的,反映某个侧面的,其中有些甚至是已经失效的。即便这样,想要把国企的范畴描述清楚的话,仍然非常困难。也许事实上我们内部存在着约定俗成的标准,至少在学理上缺乏很清晰的界分,对于外国人来说更是相当困惑。

第二个疑问是关于社会责任。比如说,国企是否应该承担公司法以外的社会责任?一方面,从国企作为终极意义上全民控制的经济组织来看,答案似乎是肯定的。特别是2006年英国修改公司法以后,要求董事在为公司做决策的时候考虑利益相关者,把它明确地作为条文写进该国公司法之后,好像更增添了这样回答的底气。但是另一方面,必须看到,假如给国企设定多目标或者多任务的话,很可能会造成追求上的混乱,结果是顾此失彼、一事无成。黄仁宇先生说传统中国在治理上的失败源于没有实现数目字上的管理,其实这种失败也是由于管理上多目标或者多任务所导致的。

第三个疑问关于高管薪酬,之前多位与会专家也提到了这个问题。目前公司法的规定很简单,经理的薪酬是由董事会决定的,董事的薪酬是由股东会来决定的。但是现在我们又有了国资委的限签令。这就带来很大的挑战,从逻辑上来说,如果没有市场化的薪酬就招不到市场化的人才,没有市场化的人才你的公司就不可能市场化。也有一种评论说,现在的限签是让人先蹲下来,是为了以后能够跳得更高。但是否真是这样,是否真能这样,确实还有待观察。

第四点,现在国资的作用是体现在持股比例上的,一些延伸的方面也是在这个方向上展开的。是不是我们在国资作用讨论的思路上也可以解放一些思想,扩展一些思路?我注意到在本次会议论文集当中,杨光博士提到了控制也应体现在对董事会决议的影响上。除此之外,是不是在董事席位的设定上也可以做一些考虑?最近芝加哥大学的Henderson教授有一篇文章,讲以往董事都是由自然人来担任的,而实际上由机构来担任董事是一种更合理的安排。放在中国的语境之下,国资委或者国资委所指定的机构能否成为这种团体董事,也值得我们思考。

第五点是关于PPP的,即所谓公司协同。这是一个最近炒热的话题。原本它不太引人注目,近几年因为欧洲政府缺钱,开始大量地采用PPP方式,而本土化的语境是由于地方政府融资平台出现困境,因此也给PPP的应用提供了很大空间。PPP的载体是多元化的,可以是SPV,可以是合伙,可以是信托,超出了传统公司法统御的范围,也给现在的国企讨论提出了新的挑战。

总之,五个困惑或者疑问归结为一句话,就是怎么理解与回应国企和现行公司法体系和逻辑上的不协调之处,如何寻求更合理的解决。谢谢大家!

王晓川:谢谢郭雳教授,下面请中国人民大学法学院的宋彪副教授,大家欢迎!

  (中国人民大学法学院副教授):



谢谢俊海教授安排发言,我提交的论文是关于竞争中性,一个解读国企改革的视角。我们在很多专家学者发言里面都提到了创造一个公平的竞争环境,何为公平?公平可不可以将它细化和量化呢?竞争中性可以给我们一些启示。这个概念是上世纪90年代澳大利亚对一些垄断性行业实行改革的时候,他们提出的一个概念。这个概念得到了联邦和州的认同。当时在提出改革思路之前,联邦成立了一个竞争委员会,委员会经调研后提交了一个赫尔墨(Hilmer)报告,按照这个报告澳大利亚联邦和州、领地签署了三个协议,州、领地据此在各自管辖范围内实施竞争中性原则。

之后,澳大利亚又成立了生产力部—生产力委员会,在这个委员会中间设立了一个投诉办公室。在国有企业违反规则的情况下,私人企业可以向投诉办公室提出请求,投诉办公室可以对国有企业相关行为进行审查评估。竞争中性制度在澳大利亚取得了一定的成效。

2009年,经合组织开始在成员国内推广竞争中性这样一个理念,以及相关的原则,并且在2010年初发表了第一份报告,之后在2010年到2011年又进行摸底调查这些成员国履行竞争中性的情况,连续发布了两个报告,这两个报告对于竞争中性进行了细化。

什么是竞争中性?或者讲什么叫做公平竞争?如何塑造公平竞争?在OECD的报告里面,归纳为八个方面,称为竞争中性的基石或者要素。

第一个是国有企业公司化改造,强调国有企业在经营领域应该区分开商业性和非商业性的领域,竞争性的领域应该实行公司化,如果不能够区分竞争性和非竞争性的话,应该按照透明度原则和可问责的原则将部门的经营情况公开,并且明确责任。

第二个要素就是成本的确定,不管是商业化还是混合的,都应该把经营过程中的成本明确地确定下来,尤其是混合性经营。确认成本是为了避免交叉补贴,我们一些事业单位利用非经营性资产从事经营活动,就存在这样的问题,这背后存在财政补贴的合理使用。

第三个是市场的利润率。从事市场化业务的国有企业,其经营的预期回报率要和私人企业一致,利润率可以按照具体的企业或者行业来确定。

第四个是公共服务义务。现在有些政府采购,或者外包采用市场化形式。这种形式不允许设置特许制度,应该完全地公开、竞争。

第五个是税收中性,对国企也好、私企也好,在税收上不应该有倾向于国有企业的规定。

第六个是债务中性和补贴的透明化。债务中性指的是国企在融资的时候,不管是向国有企业、商业银行还是企业之间融资,融资的成本主要是贷款利率要和私企是一样的。

第七个是监管中性。实际上这是在目前多数成员国都碰到的一个问题,因为很多国有企业是在特殊的行业从事公益性服务,或者自然垄断服务,有特殊的监管,就像我们国内的国企一样,有专门的监管机构,和商业化私企的监管不一样的,这两套监管体系给企业带来的成本不同,对成本的差异性,尤其是国企监管的成本高一点,允许在成本确认的时候摊到企业成本中。

最后是公共采购、政府采购,在这样一个问题上应该要国企、私企,同样的门槛、同样的标准,规则应该透明。

对于这样八个要件,竞争中性存在的基石,OECD比照它已经发布的指南和参考资料做了汇总,大概有31个文件,这些文件里面最关键的就是关于国有企业治理准则的指南,它能够和澳大利亚竞争中性政策相媲美。与此同时,在31个文件里面还大量涉及到竞争监管,所以从OECD的规则体系状态中可以看到,竞争中性它的核心究竟在哪里。

在论文里面我还谈到了一个案例,是澳大利亚的案例,是一个私企投诉一个国企,这个国企是一个国家核研究机构自己成立的一个子公司,生产癌症扫描药剂,从事同样产品生产的一家私企认为这个国企采取了一些不当手段,压低了价格,成本没有充分体现出来,向办公室提出了投诉,办公室根据投诉理由进行评估,评估这个国企到底有没有在利润率、定价上违反竞争中性原则。

APEC召开期间,一些媒体关注美国主导的TPP,这样一个组织的阶段性谈判把竞争中性列在里面,报道称这个组织并没有对中国关闭大门。我们要考虑的问题是:这样一个原则我们是不是能够达到?所以这篇论文最主要的目的是让大家知道,目前在OECD国家存在竞争中性这个概念和规则,它会影响到我们的企业到国外投资。有些国际经济法学者认为,在国家安全审查之后,下一步海外投资的障碍可能就是竞争中性。所以这个论文的目的就是让我们知道有这样一个理念、这样一种规则,它对我们的国企改革、对国内竞争制度的完善都有一个启发意义。关于启发意义,我大概提了一下。一个是我们要认识国企改革是新一轮的改革,是一项系统性工程。刚才建中教授已经谈到了旧36条、新36条都做了框架性的设定,应该说非常理想化,但是它如何细化,依照竞争中性理念,这些政策一定要细化,设置路线图,让民企真正能够看到规则效应以及对规则产生信赖。

第二从竞争的角度上来看,我们可能惯于在反不正当竞争法和反垄断法这个角度去考虑竞争问题,竞争中性给我们提了一个问题,就是除了这样一个解决问题的视角和机制之外,我们是不是还可以从类似澳大利亚投诉办公室的角度,从产业结构的角度,或者审查评定的角度去解决呢?

最后,目前关于竞争中性或者中立的论文并不多,主要集中在我国企业“走出去”的时候有没有障碍,对此,我们首先要知道竞争中性这个规则是什么,在这样一个前提之下,我们再去考虑如何进行双边投资协定谈判,或者在其他国际组织谈判的过程中,如何在这个基础之上取长补短,如何提出我国在市场化过程中能够接受的竞争中性的要求和规则,谢谢!

王晓川:谢谢宋彪教授对国际上的国企的竞争中立问题深入的解读,下面欢迎华东政法大学的胡改蓉副教授,欢迎!

胡改蓉 (华东政法大学副教授):

首先非常感谢刘老师给我一个学习的机会,我主要就这段时间以来对国资国企的法律制度的学习做一个简单的汇报,我简单说三个观点,不一定正确,请各位老师指正。

第一个观点以分类改革为切入点,针对不同类型的国企进行差异化的制度设计。因为在我们国家过去三十多年的国企改革主要是为了建立起企业这个市场主体,所以弱化国有企业的公益性特征,强调其经纪人属性成为一个基本走向,这一点无论是在公司法还是企业国有资产法,这些法律里面都会发现现在的法律主要采取的是一个统一的立法模式,没有根据国有企业它本身所在的领域不同进行一个区分性的制度设计。所以我们觉得说国有企业一直在经纪人属性和公益属性中间摇摆不定,国家对它的监管也是处于两难境地,最后一个分类改革应该是一个比较良好的走向。

首先, 分类改革企业类型不同功能定位不同,对企业的混合的力度都会有所区别,在对国有企业的分类上,现在我们也看了各个地方的做法,主要有两分法和三分法。两分法分为公益性和盈利性,三分法是公益性、功能性的和公立类的。重庆是以金融服务交易要素投融资来确定,湖南把投融资平台作为功能性企业,什么是功能性企业并没有一个完整的认识。

其次,跟刚才宋老师的演讲结合在一起,我担心,功能性企业的做法可能会导致竞争重力政策的拷问,功能性国有企业从各个地方来看,希望通过一种新型的或者商业运作模式来完成政府的任务。在这个时候因为它有政策性功能,所以政府很可能会给他一些优惠措施,而因为他本身拥有商业性功能,这种情况下他很有可能会把优惠放在自己商业性的功能上面来,就极其容易引起竞争中立政策的拷问。

再次,即使把国有企业归为功能性国有企业,上海有一句话,叫入大院进小门,进来以后还是要分为盈利性和公益性的,这个划分躲不开。目前我们对于功能性的认识还不统一的情况下,公益性和盈利性的二分法的划分或许更为清晰和易懂。这种情况下谈混合力度的话,公益性国有企业提供的是公共产品,它涉及到不特定公众的利益,在混合的力度上可能会相对弱一些,而对于竞争性领域的国有企业来讲,应该是一种开放的态度。针对很多地方在对于国有企业的政策制定中设计出了混合所有的时间表和投资比例,我们觉得是不太适合的。因为这实际上也是一个以人为的意志来决定的混合的力度,所以还是有人文性的色彩,这是第一个。以分类改革为切入点,针对不同的国企进行制度设计。

第二个观点以三级经营模式为运营框架,推动政企的分开,这主要是基于三级的框架相对于两级的经营模式来讲,有利于解决出资人相对到位的问题,目前在山东省出台的政策中非常明确地提出了建立国资监管机构,在实践中我了解到的比如说上海,它也专门针对产业内的国有企业和金融类的国有企业,分别设立了两个平台,这种平台主要是从事专事国有资本的投资,实际朱老师讲到的具体企业的老板。因为是专事国有资本的运作,可能会采取一个独资的形态更为合适,而且业务上应该是一个纯粹的功能性公司,不进行具体的产业生产。

如果要让国有资本运营公司更好地发挥它的作用的话,我们也认为说国资委作为国有资本运营公司的股东,它其实是应该献权的,今后它对于国有资本运营公司的管理可能主要是体现在几个方面,一个是章程管理,第二个是战略管理,第三个是预算和收益的管理,第四个是董事任免的管理,第五个是决策机制的管理。对于具体的事项应该授权给国有公司运营公司的董事会来做,这是第二个观点。

第三个观点,随之而来的以董事会为核心,寻求国有企业治理机制的完善,主要基于三个原因,一个是各国公司发展的趋势,在理性情况下,由股东和中心向董事会中心来做,从我们国家政企分开的要求和我们希望的政府所有权身份和管理权身份分开来的情况下考虑,我们的公司法中讲到国资委在进行国有资产独资公司的过程中会授权董事会行使部分股东会的职能,这个授权的对象作为董事会来讲必须专业和高效,否则难以担当起经营公司的重任。这几种情况下应该建立董事会制度为核心的公司治理机制。

因为国有公司分类不同,所以我们认为说对于盈利性的国有资本运营公司来讲,它的董事会的定位应该是以商业性为价值取向,应该是以独立董事为主,而对于公益性的,或者说我们讲到的它具有一些政府延伸作用的国有资本运营公司来说,在它的董事会的构成中,就应该具有一些政府的身份,或者我们称之为应该有政府董事。这个政府董事由谁来担任呢?我们觉得说可能跟现在的法律有点冲突,因为现在的法律不允许政府人员做公司董事,我们感觉其实从我们考察到的新加坡的制度也好,或者德国的国有公司,以及美国的国家投资公司来看的话,实际上并不是完全反对由公务员来做这样一个公司的董事,只是这种政府董事不能够在公司领薪酬,他的这样的一个升迁,或者降任都是行政管理的方式把他做行政官员来看待,在公益性的国有企业中能够发挥很好的信息沟通作用,能够使政府的意志得到很好的体现。

这是我说的第三个汇报内容,以董事会制度为核心寻求国有企业治理机制的完善,谢谢各位老师!

王晓川:谢谢胡改蓉教授关于国企分类改革方面的治理分享,我们这个单元的发言环节就结束了,现在我们请李东方教授主持下一个评议环节。

李东方 (中国政法大学教授、博士生导师):

 

第一主持人王教授辛苦了,第二主持人比较简单,两位评,年轻的教授,下面首先请建伟教授来点评一下。建伟教授历来是比较幽默的,善于点评、善于主持。

李建伟 (中国政法大学法学院教授、博士生导师)



首先感谢俊海教授给搭建了一个平台,让我们每年都展开一次讨论和研究。实际上由于今天每个单元并没有一个固定的主题,再加上俊海教授交流倡导的学术自治,刚才我跟雁北教授私下里嘀咕,做评议人难度是很大的呀。我努力地想要像提取最大公约数一样,来提取一个共同的关键词,都是几乎不可能的。刚才几位嘉宾的发言所讨论的问题无论是空间、时间跨度都是非常大的。但是,这也不影响作为评议人最大限度地发现他们的共同点,或者共同的话题与思路。

我想国企的改革问题如果从学术的角度看,从问题的宏大性、顶层性、基础性、牵扯利益面的广泛性,以及问题的复杂性来讲,惟有三农制度可以与它相提并论。人们常说,农民问题主要是政治问题,农业问题主要是经济问题,农村问题主要是个社会的问题,但实际上,它既不是单纯的政治问题、不是经济问题也不是社会问题,它是一个综合性的中国问题,转型时期最大的中国特色,能与它相提并论的也只有国企改革,也是一个政治问题、经济问题、社会问题,同时也是一个法律问题,也是一个非常有中国特色的问题。

所以,关于国有企业改革问题,对它的回答或者对它的研究有多种学科,经济学、管理学、政治学、甚至很多时候涉及意识形态问题。那么,作为法律这个学科来讲自己独立的观点,或者它的立场、切入点是什么?我想应该是公平正义,特别是要努力地追求个案下的公平正义,刘燕教授刚才的提法,这是非常好的说法。

就此来讲,从我们的立法也好、执法也好、司法也好,国家的大多数资源是以非常大角度地倾斜给了国有企业。但是即使如此,国有企业在这个国家和社会是不是获得了极大的竞争力呢?带来的巨大的效益呢?是不是给这个社会提供了更多的正能量呢?这个回答,可能并不是那样积极乐观的。所以我接下来谈两个问题,一个是现实,一个是未来。

现实是什么?现实是国有企业在这个国家、社会的存在,是一个长期的事情。国企占据垄断地位,或者是公有制为基础的这个状态,是一个长期的事情。对国有企业喜欢也好、诅咒也好,可能是伴随我们一代人的一生长期存在的。在这种情况下我们作为法律能做的是什么?能做的应该是两个方面,一个是要保持国有企业存在状态下的竞争性中立性,二是规范它的市场化改革的趋向。竞争中立,无论是规则的设计还是理念都是非常好的,以此理念检讨我国现行的市场主体立法也好,执法体制也好,司法资源也好,显然不是中立的,更重要的它不是鼓励竞争性的,很多时候是假装竞争的。什么叫假装竞争?在我的课堂上经常举一个例子,我们作为消费者可能会说,好像海航的饭好吃一些,国航更准点一些,南航服务更好一点,东航好像最差劲,这个对消费者来讲关注的细节是非常对的,表明消费者愿意承认,或者希望这些航空公司真的具有竞争性,是在真正的竞争。但是,不要忘了这几个航空公司都是国有企业,区别仅仅是前三个国航、东航和南航是央企,而海航是一个地方国企而已。我们发现这个竞争可能是不真实的,包括时建中老师今天也在,研究反垄断和不正当竞争,会发现它们有的是假装竞争的,比如前几年东航经营得不好,南航经营得相对好的时候,三大航空公司来个老总互换,如果市场经济竞争机制存在的话,三家你死我活竞争的航空公司老总互换!可能吗?可以想象吗?此后,中国电信、中国网通也有类似这样做过,中国“三桶油”之间的老总也这样类似的做过。这一切说明这个竞争机制可能是不存在的,他们只是假装竞争而已,法律在这个问题上应该引导,或者是规范国企真正地去竞争,不但国企之间竞争,国企与民营企业、外资企业之间竞争,法律一定要恪守它的中立地位,只有这样,才能看到我们所希望的结果。

第二点,还是要坚持公平正义,其实很多法院都面临过国有企业通过政府公关来说服、游说在某一个个案裁决过程中希望对国有企业能够倾斜保护,最大理由是国有资产会造成流失,要求援用合同法第52条第1款来认定“侵害国家利益”,从而如他们所希望的那样宣告某个合同无效。如果我们简单地把一个国有企业的利益等同于国家利益,这是非常荒唐的,像今天上午最高院的发言法官所论证的那样,因为在这个问题上国家应该有更大的利益,我是认同这一点的。因为坚守一个公平正义,维护一个交易安全,维护一个正常的经济秩序,远远地比保护几千万的国有资产重要的多,如果一个政府、一个国家还没有这一点胸怀和勇气的话,这个国家的正义公平的底线是不存在的。这一点,法律上能够分开的,在个案把某个国有企业利益等同于国家利益,是不应该的的。

最后讲未来。目前各界对国有企业的未来有各种判断。我想讲两句话,一是,不要忘记一点,截止到目前所有成功的市场经济国家、地区没有任何一个国家和地区以国有企业共为主体而建成的,而以国有企业为主体建成一个真正的市场经济的,中国能不能做到?或许需要历史来回答的吧。二是,某种意义上如果我们能够恪守法律的竞争中,坚守公平正义的立场话,我想国有企业,我想说的是目前状态下的国企,绝大多数一定会完蛋的。当然,在这个过程中,极可能也有少数国企经过激烈的竞争生存壮大起来,这也是我们所乐见的,也正是我们所乐见的。但是这样的国企状态,绝对不是目前我们看到的绝大多数的国企状态。如果到了那一天,也没有什么大不了的,可能中华民族的复兴真正会到来了,我们的公平、法治、民主、自由等社会主义核心价值观的那十几个字的核心价值观真的会实现了,未来的方向应该是这样。为什么要这样说?,一个企业存在的社会价值是什么?不就是提供了一个有价值的产品和服务吗?到底国有企业有没有为这个社会提供价值?一家企业耗费的资源和它提供的价值相比,后者必须是更大的,也就是必须是正的能量,如果是负的话,它就没有为社会提供有价值的产品和服务,这样的话这个企业的存在是不必要的。目前国企除了承担企业所本来承担的价值职能外,还提供了其他非经济职能,比如国家经济安全、民族工业竞争力等甚至还有很多的政治、意识形态功能,但我们要仔细地思考一下这些价值目标是不是只有维持国有企业的主体地位才能够实现的?是不是还有其他的手段可以达到这一点?如果没有其他替代手段,那么国企一直保持这个地位,我们认同,无话可说;但如果有替代的手段可以达到这一点,为什么要维持这么一个东西维护那些价值目标呢?

说得很多了,谢谢大家!

李东方:谢谢建伟教授,给了一点小压力就给了很多动力,不但点评了这一场,还点评了上午的。下面是孟雁北教授,一个研究竞争法的来点评这个问题,看她是怎么切入的,孟雁北副教授有请。

孟雁北(中国人民大学法学院副教授):



谢谢东方教授的介绍,也特别高兴能够参加这个单元的学习,正如李教授所介绍,我主要研究竞争法、产业法和外资法,今天参加一天的会议收获特别大,也主要是学习。因此在评论环节,我谈两点学习的感想。

第一点我讲一下我听了这一场演讲的观察,想从研究视角角度谈一点我的感想。从研究视角的角度上观察,包括今天论坛的主题国有企业改革,都是从主体的视角来研究问题。当我们从主体视角的出发,国有企业的相对概念就是外资企业和民营企业。在我们这个单元,我们看到龙卫球老师从国有企业特殊性谈他的看法,沈老师从国有企业监管的新纬度的角度,郭雳老师从问题和感想的角度,包括这个单元发言的胡老师和宋彪老师都是从主体的角度,研究国有企业要不要特殊性?特殊性体现在什么地方?除了从主体视角观察国有企业外,还存在另外一个分类,在改革的路径中,无论是中欧还是中美投资协定谈判中提出来的,那就是内资企业要不要特殊性的问题,外资企业什么样的情况下投资领域需要列入负面清单,这也是一个主体视角的观察。

当我们研究主体的时候我们会发现一个点,所有的市场主体一定会根植于某一领域,这实际上就需要另一个角度的观察,另一个研究的角度,这个角度就是领域的视角,或者叫产业的视角。回到产业的视角上来看,我们发现不同的产业实际上从法律规制的角度上来讲,提供的制度性的规范和制度性的保障是不太一样的。我们简单地划分的话,会把产业分为特殊性的行业和一般性的行业,或者有的时候我们把它称为垄断行业、竞争性的行业。在特殊性的行业,或者叫垄断行业里面,它需要实现哪些特定的目标?它会有哪些立法的需求,对于竞争性的行业更容易实现我们所说的平等的国民待遇。在这样的观察之下,我想说的是当我们谈国有企业改革的问题的时候,一定和我们国家进行的另外一个纬度改革密切相关,我们把它叫做垄断行业的改革。这两个角度的思考,实际上在很多问题上研究是一样的,只是研究的视角不同。因此,关于国有企业改革的立法和关于垄断行业改革的立法一定要密切地结合,并完成互动,才可能更好地实现我们所要追求的目标。

我想讲的第二点是关于竞争中立概念的思考。竞争中立是近几年OECD力推的观点,它对我们的制度构建发生了特别大的影响,就如同OECD前几年力推放松管制这个概念一样,这几年一直在倡导竞争中立的概念。竞争中立像宋彪教授介绍的那样,在澳大利亚是有一些实践经验。我来看竞争中立的问题,会觉得竞争中立这个理念是特别好,但是竞争中立这个理念和原则在实现,在落地的问题上可能遇到一些挑战,尤其对于发展中国家来讲,它可能会遇到更多的问题。所谓的中立就是不偏不倚,在这样的一个过程中间的话,就像我刚才谈到的问题一样,我们谈到竞争中立的时候有两个纬度的思考,第一个是我对于国有企业和非国有企业,怎么样保证竞争中立?这个可能是在OECD谈得最多的。另外一点,竞争中立面临的很大的一个挑战就是我们通常讲到的产业特殊性问题,产业的特殊性可能会和公共利益密切相关,也可能和产业的国际竞争力密切相关,还可能会和产业的基础性密切相关。在这样的过程中间如果把竞争中立的原则落地的过程中间怎么样和产业政策协调起来,会面临很多问题。

因此,我们观察竞争中立的时候,包括OECD谈的时候,更多是从主体的角度上来完成的,对于国有企业和非国有企业怎么样保持一个中立的点?竞争中立这样一个理念对于中国非常重要的政策的选择和设计的时候,会发生重要的影响,因此我们在关注我们国家非常多的产业政策的时候,可能最初的很多产业政策是一个非竞争友好型的产业政策,你会发现政府对于市场经济的规制在某个角度上来讲,没有使竞争在特定的过程中间变得更有序和良性。但是在目前的政府和市场关系的改革中间,我国正努力构建一个竞争友好型的产业政策,离竞争中立来讲可能还有一些路要走,这也是为什么我观察竞争中立原则的时候,会看欧盟谈到竞争中立的时候,包括在谈制度保障的时候提出的一个观点,即欧盟主要想通过反垄断法的实施、竞争法的实施来贯彻竞争中立的理念。从某个角度上来讲,很多国家反垄断法和产业规制法律形成一个相对的互动协调的局面,于是反垄断法的实施可以为竞争中立的实现提供非常重要的制度性的保障。

以上就是我简单的两点想法,谢谢大家!

李东方:谢谢孟雁北教授,她不仅做了点评,而且把她的一些研究成果还给大家做了分享,因为时间关系,我想这一场也遵循上一场的规则,咱们不搞自由讨论了,一般来说谁掌握权力谁就要利用一下特权,我作为主持人掌握着话筒,我把这个时间自己用两三分钟谈一点体会。

刚才建伟一直在想概括我们这一场的最大公约数,我想这个公约数叫困惑,困惑太多。今天上午还有专家说我们不仅是法治的春天,甚至进入到夏天、秋天了。但是到了下午,我们和今天的天气差不多,随着阳光到了阴云密布了,俊海教授很智慧,请的今天有理论界的、有实务界的,有搞公法的,有搞私法的。我们上午很高兴,甚至有皆大欢喜的感觉,是不是分了都有股份的那种畅想。到了下午可能就对国企的未来,甚至龙教授认为未来就没有未来,我想建伟好像也是比较赞成的,我是这样考虑的。中国的经济不是一个自然生成的,不像发达资本主义国家,始终是自然生长起来的,是私法公法化。中国是始终和权力结合在一起,计划经济就是权力的产物。国际上建立无产阶级证券,搞大一统的计划经济,无孔不入,一大二公,还有什么法治可言呢?是人为的。

现在我们市场经济了,国有企业想从计划走了怎么如何落地,我们现在要考虑这个问题,使它更加趋向于自然。证券市场最明显,那就是人。要在上市公司监管中专把中国的证券市场打成一个人造证券市场,要把握太难了。到目前为止俊海教授公法的思维、私法的思维都发生了很大的碰撞。但我们并没有像别的论坛,总是同台互相争斗。总体来说,实际上今天观点碰撞很激烈,这很好,有利于启发大家。我参加这个论坛也是个很好的学习机会,也感谢俊海教授。



 
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