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2013中国资本市场法治论坛实录(论坛总结)
上传时间:2013/9/12
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论坛总结 1720—17:30

刘俊海 (中国人民大学法学院教授)

 

刘俊海 (中国人民大学商法研究所所长、法学院教授)

我觉得今天这个论坛是一个坦诚的论坛、开放的论坛、正直的论坛、精邃的论坛,释放了正能量,也传递了好声音。我个人觉得今天的参会人员很有代表性,有立法机关的,有司法机关的,还有行政监管机关的,真正做到了三位一体,共同联动。还有来自学术界的、来自实务界的专家学者,这很不容易。

这么多与会代表从不同的职业角度、不同的思维层面对于两法联动修改面临的一些实践问题提出了很多掷地有声的真知灼见和金玉良言。这里面既有共识,也有交锋。既有对现行立法与司法解释的大胆睿智的批评意见,也有着眼未来、契合实际的建设性立法建议。既有高瞻远瞩、振聋发聩的法律理念,也有精妙入微、丝丝入扣的制度设计。探讨的问题既有宏观、又有微观,务虚务实相结合,这是一个非常好的论坛。

一般来说,学者喜欢求新、求异,并藉此写论文,评教授;而立法机关喜欢求同,在不同利益相关者主张的背后寻找隐藏的共同核心利益。就是画几个圆,在这几个圆里头找一个共同交汇的地方,这体现了立法者的睿智。我们在今天的论坛上凝聚了很多共识,但现在看来还是有一些不同看法,这就是学术民主和学术繁荣的标志。

我们在今天的论坛上达成了以下几个共识。一是大家都主张,为了打造中国经济升级版,法治必须升级。要改革必须变法。过去讲王安石变法、商鞅变法,实际上变法就是改革的另外一个说法而已。现在我们讲释放改革红利,实际上应当把更多的精力放到改革上来,而要深化改革,不修改法律万万不行。

为推进中国(上海)自由贸易试验区加快政府职能转变,探索负面清单管理,创新对外开放模式,国务院总理李克强816日主持召开的国务院常务会议讨论通过了拟提请全国人大常委会审议的关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区等国务院决定的试验区域内暂停实施外资、中外合资、中外合作企业设立及变更审批等有关法律规定的决定草案。这表明,现行三资企业法的存在已经在一定程度上阻碍了我国社会主义经济体制改革的进一步深化与对外开放范围的进一步扩大。

说实话,暂停实施外商投资企业法确实是无奈之举。国务院一方面要尊重法律,尊重人大,但另外一方面,现行法律的确阻碍了改革、阻碍了发展。当然,我个人的观点很明确:尽快缩小改革与法律两者之间的差距就是了。我们要以分秒必争。时不我待的精神,赶紧升级法律、升级法治。今天上午,安主任、江院长都说,市场经济需要法治,但是还得需要良法。良法肯定不是恶法,良法也不是庸法。庸法这个法放在这儿没害处,也没好处,我们也有这样的。像《中小企业促进法》以及其他类似的法律基本上没有发挥太大作用,但是这不怪某位个人或者机构,这是时代的产物。

第二,在方法论上,我们也有些共识。一是要打通公法学者和私法学者之间的藩篱,加大沟通力度。学术界这么多年以来特别强调学科的分化,就像医学一样越来越细了。原来是全科医生,现在是专科医生了。分久必合,合久必分。我现在觉得是分的元素强调多一点,以后应当更多强调合的元素强。严格说起来,公司法圈和证券法圈的人过去不是一个圈子的人,真正在公司法领域活动的是一拨人,在证券法领域活动的又是一拨人,但实际上都在研究投资法律问题。我觉得打破学科藩篱看来还真是有必要。你说魏老研究什么部门法呀?你说不清楚。那么多法律都是从魏老手里出来的。他不但担任过全国人大常委会法制工作委员会经济法室主任,而且还研究《物权法》,他是民法经济法大家。他还研究行政法。我们一定扭转“只见树木不见森林”的画地为牢现象,这是我个人的学习收获。二是实现理论与实践之间的互融互通。大家要有问题导向意识,按照现实提出的问题,对症下药地把规则设计好。实际上大家在论坛上对案例的讨论,都体现出在座诸位更加务实,而不是更加务虚,这是好事。三是要打通中国国情和国际惯例之间的关系。我们有时需要仰望星空,也需脚踏实地。中国公司法与外国公司法相比,既有个性,但更有共性。四是正确处理局部和形式之间的关系。例如,我们要降低公司的资本制度门槛,或者实行资本认缴制。的确,按倒葫芦起来瓢,没关系,我们要着力解决这个问题。五是处理好粗与细的关系。张德江同志在多次讲话中提到要增强法律的可操作性,实际上是可诉性,确立“立法宜细不宜粗”的立法新思维,这对我们研究问题提出了新思路。五是更加注重公平、注重诚信。资本市场就是一个红利场,到资本市场去的没傻子,没笨人,也很少有活雷锋。投资者都想去挣钱,都不想担风险。那么怎么处理义和利的冲突?过去立法这与监管者毫不犹豫站在效率这一边,再说直白一点是站在融资方一边,再说直白一点是站在强势一方。现在看来这个资本游戏玩不下去了,这么一个巨大资本俱乐部的暂时低迷,我认为不是由于缺资金,而是缺信心,缺信心是现象,背后是缺财富效应,缺财富效应也是表面,真正缺的是法治基因。有人说大概股市生活在一个错误的土壤上面,大概中国不适合股市这种特殊的植物。这个观点我也不太同意,太悲观了,土壤是可以改良的嘛。

说到具体问题,大家基本上都赞同两法联动修改,而且也建议《公司法》、《合伙企业法》、《期货法》乃至《刑法》都联动修改。为什么修改两法呀?两法修改的目的就是鼓励投资,再说白点就是调结构、转方式、稳增长、惠民生,让老百姓富起来。我认为,两法修改要构建一个各方利益主体多赢共享、各行其道、各得其利的机制,大家都能挣到钱。

大家都主张降低投资兴业的门槛,都认为资本认缴制是改革方向。但是以甘老师为代表的学者担心这会助长一些虚假出资现象,导致90年代出现的皮包公司热死灰复燃。在这个问题上,我个人觉得其实彭真同志说过一句话,“法律是儿子、实践是母亲。法律应当服从实践,而不是实践服从法律”。如果我没记错的话,彭真委员长好像说过这句话。既然民众有降低门槛、投资兴业的强烈愿望,就应当满足这些人,包括游动商贩、个体工商户,他们有的也愿意换个身份,当个公司的董事长、总经理,但就是没钱,家里搜了半天就两百块钱,开公司也不是不可以。

其实,资本认缴制本身并没有减轻股东的投资风险。股东敢吹牛有一万亿注册资本,他本人就对公司债务承担保证责任了。所以一般投资者在认缴制的内涵被全社会了解以后也不那么虚荣了,谁愿意写一万亿的注册资本啊。所以有些时候也别把制度的后果想得太严重。中国人绝大多数是诚实善良、通情达理的,有时候有的行为可能是逼良为娼,但也可能是另有隐情,这是我一个判断。我们应当激发他们人性当中光辉的一面、善良的一面。

大家都赞同要加大投资者保护力度,提高资本市场的公平性。大家刚才提到要建立投资者保护基金,我个人非常同意。除了这个大一统的基金之外,我们还要研究的问题是,比如证监会是个行政机关,它能不能责令上市公司在欺诈上市后对股民予以民事赔偿?这就涉及到法治政府原则,需要遵循职权法定、程序法定的基本要求。监管者可以对资本市场的各项活动进行稽查,但是对于民事违法行为中的违法者掏多少钱才是公平的呢?这个问题从法理上看还得需要我们再开一次论坛讨论这件事。

    我是觉得有件事是可以做的,建议证监会作为公益诉讼的原告,别把烫手的山芋都踢给最高人民法院。证监会可以成为一个合格的原告,做一个受人尊重的原告,打赢了集团诉讼的官司,拿回来的钱不入国库,也不入证监会的预算内收入,而是赔偿给受害投资者。因此,下一步绕不开的问题就是如何甄别股民的损失。甄别那些有请求权的权利人的主体资格是我们下一步要认真研究的问题。因为钱的事已经出来了,赔付政策怎么落实研究就亟待解决。投保公司想让我研究投资者赔付政策,但我还没开始,我是想向各位多学习学习。

建议把王海这样一批知假买假的人吸收进资本市场。浑水公司不浑,于公于私于己于社会都有利而无害。这也是社会创新的重要内容,是管理创新,是资本市场的协同共制。建议将来《证券法》与《公司法》联动修改时引进惩罚性赔偿制度,包括因重大过失行为而引起的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的四大作用了不得:一是狠狠制裁违法者,二是慷慨地奖励维权者,三是充分地补偿受害者,四是有效地教育全社会。惩罚性赔偿的社会教育效果很好,没有一个录像片比这个效果更好。

投资者保护有一个绕不开的事,就是落实“重典治乱”的监管理念。在惩罚上市公司时,应当从重从严处罚。但罚了上市公司后,疼在股民身上。正确的做法是把终极处罚的板子打在作恶者身上,即落实到董监高身上。建议在查处上市公司时,应当绕过上市公司,直接罚那些作恶的虚假陈述自然人,投资者会高兴一些。在光大证券交了5.2个亿的罚没款之后,股民也会间接受损,因此光大证券的受害股民可以对有过错的董监高提起损失,股民就没有损失了。有人会说,如此以来可能以后没有人愿意做董监高了。但请放心,总是有人愿意干的。

    债权人保护也是大家关注的话题。随着资本认缴制的推行,更要擦亮市场的眼睛。以后消费者和广大公众可以在互联网上随时查阅股东姓名、公司名称等公司登记信息?既然你股东想开公司,你就应当把信息让人共享。

    债权人保护离不开担保制度。当前急需激活整合《担保法》,现在股东存在很多问题,因为我们的制度设计是碎片化的,需要整合,这块律师将来会有很多业务要做。建议在国内外上市交易中普拜年成人独立保函的效力。

刚才桂林也特别说到了这件事,公司社会责任实际上在《公司法》框架内不会解决全部问题。我认为,《公司法》旨在解决公司存在和发展的理念问题,确立一心二维三品四商的新理念。公司为谁而存在?公司和企业家董监高要对社会、对投资者、对债权人、对消费者有感恩之心,右脑要有盈利性思维,左脑有社会责任思维。要盯住产品,更要盯住企品和人品,董监高的义务和责任需要进一步强化。要鼓励企业创新产品和营销方式的智商,要提升公司自己被公众喜欢、喜爱与尊重的情商,要培育公司与企业界信仰法治、敬畏法治的法商意识。公司与企业家还要增强自觉遵守商业伦理的德商。

大家还认为应该加强和完善公司集团制度。大兴提出来要承认母公司对子公司的合理控制。但是问题在于,控制权本身不是罪恶,控制权本身不是天使,但也不是魔鬼,善用至极就是天使,滥用至极就是魔鬼。关键是区分什么是合理运用、什么是不合理运用。除了这些模糊用词之外,应当加一些具有可操作性的示例和规则。公司集团设立的时候面临和公司法基本面之间的冲突,怎么样让两者结合,使得控制股东既能够为集团公司的发展做出贡献,同时又保护债权人。让债权人高兴看来不是很容易的事,只要我们明年接着开论坛,这事估计就能找到好办法。

我个人觉得从自贸区三资企业法的立法建议草案能看得出来,三资企业法本身的确有些硬伤,而且还不是一般的硬伤。一是内部公司治理规则有重大缺陷,外部的行政监管缺陷更严重。建议三套外商投资企业法尽快并入公司法。

大家都主张要强化《公司法》在国企改革当中的作用,多数说主张在公司法框架之内解决国有企业的深层次改革和发展的问题。我个人觉得这个课题远远没有结束,国有企业还有一个名字,叫全民所有制企业。我一直有个中国梦,我的中国梦就是在座的每一位等开全国两会的时候,都能凭自己全国通行的身份证领取红利,每年开两会大家都高兴啊,红利直接就打到你的账户上去,开完两会马上就能振奋起来,此外,北京居民还有身份证呢,北京市还有国有企业呢,北京市民都有权分红。我个人觉得现在的公共预算和国有企业预算适度分开不甚合理。应当强调以人为本。以人为本和以人民为本的区别在于,“以人民为本”注意到宏观的、抽象的人民利益了,而“以人为本”注意到个体的、微观的、有血有肉的、有情感的、有善良的美好生活追求的这些人,这都是人民啊,所以我个人觉得国企改革的确重任在肩。

    我建议国有企业的财务报告,参照上市公司,每年也披露年报?我个人觉得不是不可以,我在媒体上批评过一个烟草公司,该公司高管薪酬过高,要是有了年报哪会有这种事情啊?我个人觉得国有企业是透明度最高的公众公司,十三亿人民是实质股东。

大家都同意推进IPO改革,没有说IPO不需要改革的,但有观点认为IPO的审核制还是保留,以庆宝局长为代表。还有,德恒律师同意推行在推行注册制改革时要同步推开相关的制度,包括强化保荐机构的义务责任、发行委员的义务和责任。

大家都认为应当进一步激活法院的作用。大家对法院是关心的、是善意的。恨铁不成钢,我希望法院开门立案,对于资本市场里边的各类民事纠纷都能做到开门立案,有的法官说,我裁判万一裁错了谁承担责任?没法律规定怎么办?人家要我保持中立,你没有中立,你不立案本身就纵容了强者欺负弱者,正确的做法应该是快立案、快审理。

    针对刚才说到诉讼爆炸,我个人觉得可以借鉴环境诉讼,完善资本市场的集团诉讼制度。建议设立中国投资者协会,作为公益诉讼的原告。给别人雪中送炭,大家都高兴,你给别人添麻烦告别人,被告人总是不高兴的。有的时候为了让绝大多数人高兴,不得不让少数人不高兴,最后追求一个大家都做好、都高兴的理想境界。

大家都主张进一步发挥仲裁机构的作用。姚俊逸处长提出这个问题,仲裁机构只要有了仲裁条款,通过章程或者合同都可以约定仲裁机构享有公司治理纠纷、股权转让纠纷,甚至对赌条款的仲裁管辖权。

大家都同意应当理顺行政执法关系。绿大地案说明了一个行政监管中的问题。在证监会高高举起监管大旗的时候,法院再轻轻地放下,这暴露什么问题?这就是赤裸裸的地方保护主义。地方保护主义的滋生蔓延是何逻辑?因为地方法院乌纱帽在地方人大手里捏着,确实地说是人大组织部门手里捏着,法院桌子椅子的财政经费的来源由当地人民政府,尤其是财政部门捏着,所以捏住了你的乌纱帽,捏住了你的财政,地方法院想独立都难。一开始我对地方法院不理解,现在我也理解了,有的时候就无语了,但无语也是表态。建议法院实行垂直化管理,经费由财政部统一拨付,人事任免由全国人大来负责。中国是单一制国家,而非联邦制国家,我觉得法律应当是统一的,不应该是地方粮票。

因为时间关系,我无法全面概括大家的发言。非常感谢在座的每一位嘉宾的贡献,同时我也感谢新闻媒体。有的记者离开了,回去写稿子。媒体代表使我们的观点得以远播。同时我也要感谢我们辛勤的会务组人员。

由于今天论坛时间比较短,我们会务组一商量,把每个板块设计为五位发言,两位主持,两位评议,后来还有一个想法但是被取消了,就是设三位评议人,后来实在坐不下,后来就委屈了一些提交论文的嘉宾没有安排主持、评议,或者是发言。包括刚才发言的桑律师,你写论文了,还有深圳来的安律师也写论文了,人也来了,最后也是没法安排固定发言,但是希望在以后的中国资本市场法治论坛上听到你们的好声音。

我们会把所有论文放在《资本市场法治网》上的专栏中。我们还会精选其中特别优秀的论文,编入以书代刊的学术刊物《中国资本市场法治评论》第五卷。如果大家愿意进一步修改自己的论文,请尽快趁热打铁修改出来,以飨广大读者。

最后,谢谢大家光临!希望我们明年继续在中国资本市场法治论坛上纵论资本市场法治问题,为全面建设投资者友好型社会贡献微薄之力。谢谢大家。(鼓掌)

 

论坛晚餐(中国人民大学汇贤食府三楼)  1730—20:30

会务组:

樊纪伟      中国人民大学法学院博士后    日本同志社大学法学博士
游传满      中国人民大学法学院博士后    爱尔兰都柏林大学法学博士
吴荣荣      中国人民大学法学院2010级经济法学专业博士研究生
魏   炜      中国人民大学法学院2010级经济法学专业博士研究生
唐旭超      中国人民大学法学院2011级经济法学专业博士研究生
尹红强      中国人民大学法学院2011级经济法学专业博士研究生
王伯潇      中国人民大学法学院2012级经济法学专业博士研究生
杨  光      中国人民大学法学院2012级经济法学专业博士研究生
陈思远      中国人民大学法学院2013级经济法学专业博士研究生
任  静      中国人民大学法学院2012级经济法学专业硕士研究生
张  洋      中国人民大学法学院2012级经济法学专业硕士研究生
肖小清      中国人民大学法学院2012级经济法学专业硕士研究生
白金春      中国人民大学法学院2011级法律硕士研究生
华  鑫      中国人民大学法学院2012级法律硕士研究生
王晓栋      中国人民大学法学院2013级经济法学专业硕士研究生
王植民      中国人民大学法学院2013级经济法学专业硕士研究生
张宇翔      中国人民大学法学院2012级本科生
马文婷      中国人民大学法学院2012级本科生

 

(唐旭超、尹红强、王伯潇、杨光编辑整理)


 

 
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创网辞
    十月怀胎,一朝分娩。伴随着科学发展观的春风,在中国资本市场改革与发展的沃土上,《资本市场法治网》今天正式开通了!这是我国资本市场法治建设中的一件喜事。.. .[全文]
主编刘俊海教授简介
    中国人民大学法学院教授,博士生导师,中国人民大学商法研究所所长,民商法博士。兼任中国消费者协会副会长、中国法学会消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长......[全文]
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