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2013中国资本市场法治论坛实录(第五单元研讨)
上传时间:2013/9/12
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第五单元研讨  16:10—17:20

 

主持人:

l  时建中 (中国政法大学副校级领导、教授)

l  王晓川(对外经济贸易大学法学院原党委书记、教授)

 

发言人(每人8分钟以内):

1.     (北京大学法学院教授)

2.     (北京大学法学院教授)

3.     (北京师范大学法学院副教授)

4.   吴娟萍(德恒律师事务所合伙人)

5.   宋一欣(上海新望闻达律师事务所副主任)

 

评议人(每人8分钟以内):

l  李东方 (中国政法大学教授)

l   (中国人民大学法学院副院长、副教授)

 

第五单元自由发言和讨论 

 

时建中 (中国政法大学副校级领导、教授):

此次论坛最后一个单元已经开始了,本单元是考验体力的一个阶段。今天下午来自华东政法大学的沈贵明教授在与我交谈的时候说,参会人员越来越精干了,留到最后的人员对选题的支持度也越来越大了,而且对我们参会人员的体力也是一次考验。所以在我们正式开始之前,我们特别应该向魏老学习。本阶段由我和对外经贸大学的王晓川老师共同主持,下面我把这个程序的掌控权交于王老师。

 

王晓川(对外经济贸易大学法学院原党委书记、教授)

 

谢谢时校长。本单元由我来负责督促程序和时间,评议主要是由时校长负责。本单元有五名发言人和两名评议人,下面有请第一位发言人,来自北京大学法学院的彭冰教授。

 

  (北京大学法学院教授):

大家好,谢谢大家坚持到现在。我今天也来谈一下光大乌龙指事件中对法律的检讨问题。之前发言讨论的相关问题,包括事件的发生过程、以及涉及的差错交易,我就不做过多赘述了。我想说两个问题,内幕交易和信息误导。在证监会对光大证券差错交易之后的应对行为中,证监会认定它有两个错误,并且对光大证券进行了行政处罚。证监会认定,光大证券在816号上午1107分发生了乌龙指,即所谓的错误交易之后,其在当日下午一点钟开市到1422分发出公告之间做的两笔交易构成了内幕交易。

第一笔是在A股市场,将其错误买入的证券交换成ETF基金,然后在市场上卖出,来对冲他的风险,我们把它叫做证券市场发生的内幕交易。另一起是它同时在股指期货市场,卖空了两种股指期货合约,构成了在股指期货市场的内幕交易。证券法律对内幕交易的规制包括两个领域,一个是证券法,一个是期货交易条例,可以分别讨论。实际上我觉得比较大的问题,即目前在学界看来比较有争议的问题,就是光大这次的反向交易,到底构不构成内幕交易?构成内幕交易的第一前提必须是存在内幕信息。那我们来看证券法对内幕信息的认定。证监会认定说光大证券的异常交易事件不仅对光大证券自身的交易有影响,而且直接影响了证券市场的正常秩序,造成了股票价格的大幅波动,因此认定就是内幕信息。但是证券法第75条所说的内幕信息并不包括这一点,证券法在界定内幕信息时一般指的是跟某种证券,或者某几种证券密切相关的重大信息。我们一般定义内幕信息的时候,要求它有确切性,也就是说此信息要跟某种,或者某几种证券密切相关。而光大这个并不属于内幕信息。大家如果仔细看第75条,我们所列举的关于内幕信息的种类其实是非常狭窄的。对此,我们甚至对刑法进行了一次修改。先前我们学理上一直认为老鼠仓涉及的未公开信息会构成内幕信息,后来学界争议很大,所以我们在刑法上专门加了一个条款:利用未公开交易信息罪,未囊括到内幕信息里面去。所以第75条对内幕信息的界定是非常狭窄的。我认为光大在A股市场的交易,也就是在ETF基金卖出的交易中,所掌握的信息是否构成证券法第75条所说的内幕信息,值得注意。我国没有想到基金会有内幕信息,期货交易管理条例第85条,对期货交易管理中使用的词进行了定义,第11项定义了内幕信息,这里讲的内幕信息实际上只包括三种。任何期货市场的交易者都没有义务把其下一步的交易策略告诉对手或者公开,所以这个地方我们的界定上还是有缺陷,特别是在(期货交易管理条例)第85条第12项。另外(期货交易管理条例)第85条的第12项还进一步界定什么叫内幕信息的知情人员,这里请大家注意,期货交易管理条例里关于知情人员的界定更狭窄,包括管理地位、监督地位、职业地位的限制等等,因为这些可以获得内幕信息的人,主要是监管机构的监管人员和交易所的工作人员,一般的人很难获得这些信息。

光大事件促使我们去进一步思考,未来立法应该如何修改关于内幕交易、内幕信息、内幕知情人员,包括期货的有关规定。

接下来检讨的就是刑事责任。这次证监会对光大证券的处罚看起来很严重,但是其董事并没有被移送司法机关。证监会给出的理由是我下面用黑笔标出来的部分,证监会认为光大证券在事件突发的背景下实施的内幕交易行为,主观上具有对冲风险、调剂头寸,就可以不将其董事移送司法机关,实际上这个认定是不成立的。移送是证监会的义务。它移送时只取决于他是不是涉嫌犯罪,而按照最高院和最高检发布的司法解释,获利在75万以上即构成情节特别严重。而光大的内幕交易额在八千万以上,如何能不移送?

证监会在不移送的时候画了一个很大的饼,投资者可以去起诉,虽然刚才很多人批评法院不作为,我这里还是要支持法院。第一,内幕交易从理论上来讲没有受害者,或者没有直接的受害者。实际上法院即使想支持内幕交易的索赔,也很困难,这里大家通过PPT便可以得知,按照一般理论也只是内幕交易的反向交易者可以获赔,不包括一般交易者。他们唯一获赔的理由是在这里,“证监会认定有信息误导”,大家注意证监会认定的媒介的信息误导,并不是代表光大证券做出了一个虚假陈述,而是作为证券公司的从业人员在证券交易活动中做出了信息误导,这意味着它是媒介的个人行为,不是光大证券的公司行为。(证券法)第78条二款涉及到的,大家请看,我们一般说的叫消极信息披露义务。证券法上明确规定,有些人有积极信息披露义务,董监高负有这样的义务披露。还有很多其他人,证券法并没有规定他们有披露义务,这些人虽然没有披露义务,但是不能胡说八道,不要有意误导市场。证监会在这认定(光大证券)的董秘违反的是一个消极信息披露义务,这个很奇怪。因为第一,光大证券在当时是一家上市公司,作为上市公司的董秘,他负有一个披露义务。他当时说不知道,不知道发生了什么,按理说证监会允许其不披露即可,但是证监会接着认定,其(董秘)在这个地方又进行了披露,所以这个董秘构成了一个误导,他是证券公司的从业人员。大家看(证券法)第78条第一款说的是一般人、所有人,要求比较高,第二款讲的是特殊主体,这一类人因为在市场上处于特殊地位,社会对其有特别信赖,其只要传播,做出虚假陈述就可以,这是一个信息误导。

媒介(董秘)在这里做出虚假的信息所起到的误导作用不是因为他是一个证券公司的从业人员,而是他是一个富有积极性去披露义务的主体,这个认定我们认为确实比较难以理解,即使这个认定是对的,我们来讲民事责任。他应该承担民事责任,最高法院给的司法解释(《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》)还专门规定了民事责任。我用红笔标出来的第72条,这个第72条是原证券法的72条,新证券法的78条,一个字都没改。换句话说媒介信息误导行为是有虚假责任的,司法解释(《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》)第17条虽然写进来了,但是其实整个司法解释只考虑了一种情况,怎么赔?因为最重要的是(《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》)第18条,推定因果关系,它涉及的是跟虚假陈述直接关联的证券,在这个案子中虚假陈述直接关联的证券是那个呢?最直接关联的是光大证券本身,但是光大证券在下一个平台一直没有交易,没有受害者。市场上这么多的所谓受到损害的投资者,实际上从侵权法的角度来讲,叫做所谓的纯粹经济损失,这些纯粹经济损失大多数情况下是不赔的,是没有办法获得赔偿的。所以我们认为证监会在这个方面是有问题的,接下来宋律师可能也会详细阐述这个问题,证监会根本就诉不了,在现有法律体制下不可能获得赔偿,无论法院如何积极努力,侵权法根本就不支持它。虽然有因果关系,但是不是所有的损失都能获得赔偿,所以我们认为证监会更积极的一个做法应该是利用光大五个多亿的罚款成立一个公平基金,保护赔偿投资者。

谢谢大家。

 

王晓川:谢谢彭教授。虽然现在是最后一个环节,但时间还是相对有限的。下面请北京大学法学院的郭雳教授发言,大家欢迎!

 

  (北京大学法学院教授):

谢谢王老师,各位下午好。首先还是要感谢人民大学商法研究所再一次成功地举办此次法治论坛。刘俊海老师,以及所有的参会者共同营造了一场非常精彩的法治理论研究盛宴。无论是实践部门的研究者,还是监管部门的,方方面面都给了我很多的启示。我个人提交在论坛上的一篇文章是评价公司法司法解释三的,由于时间关系,我也想尽可能地只谈到我的核心的一些观点以及问题。

公司法司法解释三首先需要说的是,它实际上是针对公司设立出资确认以及股权登记等许多现实的司法纠纷中的突出问题。刚才施天涛老师提到,他对司法解释三有更高的要求和期待,但是从我的教学实践来看,这个司法解释三确确实实还是有所贡献的,当然也不意味着司法解释三没有疑问或者困惑,我在文章中着重从六个方面提到了我自己的疑问和困惑。

第一个是发起人的定位方式和范围。发起人这个概念只是存在于股份有限公司中,在有限责任公司的环节是没有的。但是司法解释三把发起人这个概念以及发起人的责任适用到有限责任公司之下,给出的原因是公司法在立法的时候可能是有缺失,或者说是刻意地留白。但是我的文章当中用表格的方式对比了公司法相关的条文,我们发现这样的差异并不是在一个条文当中,而是体现在若干条文当中。因此,我想这样的一种留白或者解释是比较牵强的。同样地,司法解释三以这样的一种方式一度试图去弥合两者之间的差异,也是显得有些唐突的。好在这一次公司法和证券法联动修订给了我们一次澄清或者进一步讨论的机会。从基础上讲,司法解释三的第一条,我个人觉得它是一个义务和责任导向的概念,而不是权利。从文字表现来讲,这个定义当中应该有两个“应当”,而不是目前现行文本上的一个“应当”。具体的内容在我的文章当中有具体的阐述。

    第二个方面的问题涉及到公司设立阶段的合同责任,主要是体现在第2条和第3条之上。两者跟现行的法律没有特别大的突破,需要指出的一个问题同样还是与公司法现行规定的一个衔接上的问题,因为两条都涉及到对公司设立阶段的行为的追认、确认,但是我们看现行的公司法只是在第91条,在创立大会提到对公司进行审核,没有提到对合同的审查权,司法解释三在公司法上没有足够的回应。

    第三个问题是关于违法来源出资。同样的,司法解释三指出了一个方向性的答案,就是参照物权法第106条有关善意取得的处理方式。但是这里我们也看到三个疑惑。一个是物权法的第106条,主要是解决占有委托物的,不适用于遗失物的处理。第二个是司法解释三对非货币出资没有涉及。第三个是实践当中有些问题是基于股东资格取得的主体身份不恰当,或者是公务员,或者是法官,或者是其他的身份。比较突出的案例是法官分红这样一个案子,各地的法院对于类似情况有着不同的处理,但同样在司法解释三中对这类现象没有一个明确的指导或者是处理。

    第四个问题是关于债权人对于公司股东的权利。这几个条文是突破了合同的相对性的,一般来说突破合同相对性有两个理论基础,一个是第三人侵权的理论,一个是债权人的代位权,可能第二个解释更容易成立。但这里有一个疑问是根据合同法的司法解释一,行使代位权有一个前提,即债务人怠于行使他的权力,我感觉司法解释三没有一个明确的回答。

    第五个问题是关于实缴的含义。实缴在2005年公司法文本中体现在第35条,在现在分期缴付的制度之下,实缴一种是在分期缴付这种情景下出现,一种是在某些股东出资瑕疵的条件下出现。司法解释三适用于违法的情形,并且给出了救济的方式。我个人感觉司法解释三特别是在保护股东,特别是少数股东的情况之下,还不如公司法第35条所来得直接和有效。

    第六方面的主要问题是司法解释三说诉讼时效在股东出资责任方面是不适用的,这个也体现了司法解释三整体资本信用理念的一个强化。我的追问是,最高法院所给出的两个理由仔细考虑起来似乎都不能完全成立,或者是被接受。更重要的是如果考虑到司法解释三其他的一些条文,可能会产生一些更复杂、或者是更麻烦的结果。

最后,我想简单地来总结一下我自己的观点,第一,我感觉最高法院在司法解释三的努力和尝试是非常重要和可贵的。第二,整体读下来,似乎司法解释三体现的是一种资本适用理念的强势回归,这在2005年公司法修订对资本制度放松监管的这样一个大语境,或者大氛围之下,显得更加令人瞩目。这里需要提出来的是司法解释三就像我刚才所提到的,所提供的那些新式的武器,它的威力似乎并不如看上去那般强大。更重要的是,司法解释三提出的方法跟司法体系存在着一些冲突,或者说至少存在磨合不良的可能,更深层次的问题可能是法律解释的边界以及配置方面的。我注意到不少同仁关于公司法司法解释三以及公司的基本制度也提出了很多很好的评论。以上是我个人的一些粗浅的看法,供大家参考和批评指正,谢谢大家!

 

王晓川:谢谢郭教授的发言,而且郭教授的时间掌握得非常好。下面我们欢迎北京师范大学法学院贺丹教授发言,大家欢迎!

 

  (北京师范大学法学院副教授):

谢谢,非常荣幸有这个机会跟大家谈几点我对于公司法修改的不成熟的观点。我认为,虽然在公司法的修改过程中往往会修改很多的条款,但是不同的是每一次的公司法的修改背景都会有一个比较主导性的修改的目标和方向。比如说1993年的公司法的初次制订,其中一个目标和方向就是要解决现代企业制度的建立和国有企业的改制。2005年公司法修改其中的一个目标和方向就是要解决在大量的民营企业使用公司制形式组建以后,放松市场准入门槛和对有限责任公司的章程契约化的回应。本次论坛所讨论的公司法和证券法的联动修改的过程中,我想很重要的一个修改的考量就是要解决公司在融资问题上的难题,或者说难点。如果说这次公司法的修改,它将把公司的融资作为一个重要的考量方向,那么就将决定这次公司法的修改会有与以往的修改不同的一些出发点。这些出发点我觉得首先最重要的就是,如果公司法的修改是以融资为目标的,那么这个公司法的修改就必然要保护投资者的利益。投资者利益不仅包括狭义上的公司的股东,而且也要包括广义上的给公司提供融资和出资的债权人。这两方面的投资者利益的保护是不可或缺的。

    从这个出发点而言,我想公司法的修改可能会有五个方面的重点内容。

    第一,它会涉及到对于公司的分类的问题。公司的分类问题在以往的公司法修改中并没有成为一个重点或者热点问题,但是这一次却成为一个重点和热点问题。我想它的原因主要就是因为这次修改的趋向是公司融资,那么公司融资就必然要求有一个适应公司融资需要并适应公司所面临的多层次资本市场需要的公司的分类或公司形式的公司结构。

    第二,如果是以融资为趋向的公司法修改,那么就会涉及到对投资人保护,对于融资负有直接责任和义务的人的法律责任的追究机制。包括公司的董事、监事、高级管理人员,包括公司的发起人,甚至一些控制股东,他们在公司融资过程中需要对投资人包括公众股东和债权人承担一些相对具有担保性质的义务,或者是刑事责任。

    第三,以融资为趋向的公司法修改,会涉及到信息披露制度的完善。在广义上不仅包括公司向公众融资的信息披露制度的完善,甚至也包括公司的基本信息查询方面的信息披露制度的完善。因为债权人需要通过这些公开的可查询的信息来判断其投资、贷款、融资的风险。刚才很多专家在前面提到过,现在工商管理机关为信息公开已经做出了很多努力,但是实际上现在查询一个位于欧洲荷兰公司的股东身份、注册资本,要比查询一个位于中国河南公司的工商登记材料更为容易。查一个位于荷兰的公司,我只要在网上注册一个用户名,通过信用卡付款,它就把公司的扫描文件发到我邮箱了,这一操作只需要20分钟。而如果要想查询一个河南公司的公司档案,我付出的时间远远不止如此。如果想查询它的工商登记信息和注册资本,想知道股东的构成就不是这么简单的事情。另外一个信息披露的层次,就涉及到包括非上市的公众股份有限公司和上市公司的信息披露制度。

    第四,就是公司法配套制度的制定。我国在立法和执法过程中往往是先制定,比如说公司法,在公司法制定之后,再制定公司法的司法解释等等这些配套的规则。但是这样就出现了一个问题,二者之间往往并不配套。所以我觉得在接下来的公司法制定过程中,最好能够使司法解释和公司法的制定是配套的,甚至是可以一起公布、同步施行的。

    第五,以融资为趋向的公司法修改中要注意和破产法规则的配套。因为破产法应该说是一切融资法制定的出发点。我举一个例子,是关于证券法的,证券法第167条、168条,实际上是整个证券法的后台,它主要涉及证券登记结算机构,收取的结算资金和证券只能用于清算交收,这个对保证证券市场的后台来说是很重要的,这个规则并没有在破产法里被贯彻,在出现风险和违约的时候实际上是不能够被保证的。

以上是我的一些不成熟的观点,谢谢各位。

 

王晓川:谢谢贺老师的精彩发言。下面一位发言人是德恒律师事务所合伙人吴娟萍律师,大家欢迎!

 

吴娟萍(德恒律师事务所合伙人):

 

各位下午好,今天是一场公司法、证券法方面的思想盛宴,所以我们首先要感谢刘教授付出了非常多的辛苦,也要感谢各位发言人精彩的思想汇集。今天我们大家发言的主题里面有一块主要集中在公司资本制度的改革,这一块有人是唱红的,有人是打黑的。今天上午以朱司长为代表的就在讲公司登记制度的改革,怎么样释放出来相当多的制度红利。以甘教授为代表的专家讲(出资)一千亿、(出资期限)一百年,出现这种极端的状况该怎么规范的问题。那么唱红打黑之间的协调机制在哪里?

    从我的角度来讲,我非常赞同建立以股东自治为核心的公司资本制度,但是这个资本制度里面不仅仅包括公司认缴的登记制度,还包括它的内外部的约束机制。在讲到公司资本制度这一块,我想跟大家分享一下我最近听的一个段子,要换一个灯泡到底需要几个人的问题。我来读一下:如果是电工换,一个人足够,可是这个人你永远找不到他;如果是评论家换,一般是两个人,一个人换,一个人要批评;如果是诗人换,要四个人,一个人要咒骂黑暗,一个人点亮蜡烛,一个人缅怀光明,一个人来换灯泡;如果是有关部门来换,那(需要的)人多了去了,他们需要你来陈述事实、他们需要调查取证、他们还要记录在案,他们也可能要开一个像今天我们这样的研讨会,也可能要开一个听证会,动静大了去了,最后灯泡换了吗?也许我们还没有看到光明。这就是我们有关部门的事。有没有人又干净、又利落把这事一个人完成了呢?他们说答案是有的,那么这个人就是准女婿。在公司的整个资本认缴制度中谁是这个准女婿呢?那么无疑是股东,股东是与资本制度利益最相关的一个主体,构建以股东自治为核心的资本制度是正本清源的问题。按照原来的做法,我们总是把问题交给相关部门,我们总是企图把公司的信用、企业的信用首先建立在一个固化的资本制度上,比如我们今天上午有很多老师分享的资本制度三原则,我们把这个三原则交给了相关部门,导致了大家都很忙,可是我们始终没有看到光明,所以我很赞同我们建立一个以股东自治为核心的公司资本制度。

    建立了这样一个资本制度是不是制度本身就可行呢?大家对制度的理解还是有偏差的。其实任何一个制度应该还有它自己的约束机制,对公司的资本制度来讲,可以分成两部分,一部分是讲公司内部的一个约束机制,也就是股东之间对瑕疵出资的问题怎么样解决的问题。我们现行的公司法对这一方面是在第28条、第31条规定了有限责任公司股东(的出资),第200条、201条也规定了行政责任。但是关于权力限制,我们知道最重要的应该是他的权力限制,乃至他的股东资格去除问题,直到公司法司法解释三出来以后,大家才有了一个比较确定的认知,履行出资义务是股东的一个义务。最初的时候大家存在着一种错误的认知,认为我没有履行出资义务的话,会导致我的股东身份的不存在。当然后来在我们学界的努力下,大家逐渐区分开了股东的身份和股东权力之间的一个界限。关于股东权力,在股东出资义务没有足额履行的情况下,他会受到什么样的限制呢?有人就说这应该是一个公权力的限制,司法解释三是把它限定在一个私权利的限制。如果一个股东在别人都交纳出资以后,他自己没有履行出资义务,他们和公司之间的利益绑定一定是不一样的。那么这时候如果他还是控股股东,我们把相应的表决权交予他来行使,对其他股东来讲是非常不公平的,但是这个问题应该怎么解决呢?我们公司法司法解释三里面也有规定,是说允许交由股东会来对这点进行相应的限制。

    我们讲另外一方面,关于权力限制这一块,权力限制的极端是什么?就是对股东资格的去除。除名牵涉到股东根本性的权利,身份都要去除掉了,它是一个非常大的救济。现行的公司法司法解释三里面有两处关于(股东)身份去除的问题,一处是第18条规定了有限责任公司股东会对瑕疵股东如果经过了相应的催账仍不能去除其瑕疵,是有权利做出除名的决议的。对于以募集方式设立的股份有限公司,第6条也规定了,如果认股人没有履行相应义务的话,发起人有权另行募集股份。有限责任公司有相应的规则,如果是在它的设立阶段,我们也有相应的指引,但是对于其他状态,我们就缺乏相应的指引。今年年初,我们碰到了这样一个实实在在的案例,我们的一个客户,他收购了一个二十年前设立的一个股份公司。收购完成了以后,因为他收购的是国有股权,收购完成了以后他发现账面上记载着很多的分配利润,这是怎么回事?他说我们公司有非常多的僵尸股东,僵尸股东出现了该怎么办呢?因为这个控股股东同时是三个上市公司的股东,是一个非常大的资本系。他还是希望这个股份公司能在资本市场上有所作为。所以他希望厘清相应的股权,关于僵尸股东怎么处理的问题,找不到相应的法律依据。后来,我们就用公司法司法解释三的规定做了一个比较大胆的设想,我们认为既然公司法的第100条说在本法对股份有限公司的股东会的权力没有作出特别规定的情况下,可以运用第38条第二款的规定,那么公司法司法解释三的法条既然已经赋予了有限责任公司股东会这么一个除权的权利的话,我们作为股份公司是不是也可以套用这个法条?当时我们是提出了这个意见,希望大家可以沿着这个思路走一条创新之路。当然我们也想到可能工商局不会承认这个方法,法院也不会支持这个方法,只能说你做了决议,得不到有效实施的话,后面再跟上一个诉讼程序,在法院大家通过司法解释三相应的规定来把这个问题解释掉。现在这个意见是刚刚提出去,在成都,还不知道下一步会是什么样的状况。

    也就是说,给瑕疵出资相应的内部约束机制是非常重要的,而且我们作为学界的人员、立法者,也可能永远不知道现实生活有那么地丰富,股东会碰到什么样的问题,所以最大可能的正本清源是把权力交给股东来解决。刚才我们说的是内部的约束机制。对于公司来讲,我们很多的领导都讲外部制约机制的问题,所以从我的角度来讲,我觉得公司法的主题永远都是在构筑一个股东、公司以及第三方主体之间的利益平衡机制,怎么样构筑外部的约束机制呢?我想是不是在相应的债权人相应的债务得不到清偿情况下,可以走破产程序。在非破产的情况下,对债权人的清偿,认缴单位是不是应该承担连带责任呢?这个是一个制度设想。

另外,我们还需要配合,像诉讼法一些举证责任的问题,赋予出资人在诉讼上的一个举证责任。到底你有没有实缴,你认缴了的部分怎么样证明实缴的问题,我们没有验资报告了,股东之间的问题该怎么样解决。我的时间到了,谢谢大家。

 

王晓川:谢谢吴律师的发言,下面一位发言人是上海新望闻达律师事务所副主任宋一欣。

 

宋一欣(上海新望闻达律师事务所副主任):

我讲的题目是证券法完善投资者法保护基金体系,这个问题也从光大证券案开始,我呼吁不要通过诉讼的渠道来解决,还是要通过建立基金的渠道,证监会可以利用各种手段督促光大证券建立一个赔付基金。

    我觉得理由有三个,一个是我们国家确实没有集团诉讼制度,走诉讼程序确实是非常麻烦。第二个是我们没有内幕交易的司法解释,这是一个很大的问题。第三个就是乌龙指事件实际上是一个特殊的违法行为。在海外实际上因为乌龙指做出赔偿的案例很少,这个在中国是不是可以有,还是个问题。实际上乌龙指事件出来以后,我原以为证监会一定会从风险控制的角度进行处罚,没想到它认定了一个内幕交易,问题是内幕交易出来以后,后边的诉讼潮,或者是索赔潮怎么解决?这是一个很大的问题,也是一个很大的难点。

    我同意彭冰教授讲的对于内幕交易民事赔偿制度是要搞同时反向的观点,但是我不同意他的一个观点,他是把光大案里面索赔范围限定为基金,那基金只有两个。我提得比较广,包括三大类,一大类就是所谓的证监会处罚决定通报里面提到的,上证50指数,上证180指数、上证综指和沪深一百综指当中的所有的,一共160个股票,在818号下午的交易量大概是一千亿,两个基金是一百亿左右,股指期货有两个,IF1309IF1312,两个股指期货合约大概半天累积是四千亿,加起来5100亿,如果说亏损额算10%,就是510亿,如果算1%,那就是50亿,那是非常大的天文数字了,在世界上也是比较罕见的。所以我是一直在呼吁投资保护要采取多种形式,像光大案,我觉得应当采取光大证券建立赔付基金的做法。这是第一个观点。

    讲到这个问题,证券法修改实际上是要完善投资者保护体系。针对证券公司破产有证券投资者保护基金,这个在证券法里面有,同时针对证券交易所有证券交易所风险基金,还有证券登记结算公司的证券结算风险基金,一共三个基金。我想说的,第一,证券交易所的证券交易风险基金和证券结算风险基金,实际上现在有多少数量,如何运作?具有什么功能?在网上根本查不到。从证券法修改的角度,应该明确功能,提高透明度。第二,目前针对证券公司破产的证券投资者保护基金,专门在北京成立了这么一个公司,过去是很多证券公司破产的时候,为了克服保证金不受侵犯,所以设立了这么一个基金,那么应该说证券公司的破产工作是暂时告了一个段落。这个基金据说有160亿,每年新股发行冻结资金大概一百亿,数量也是比较大的。这个基金除了证券公司破产可以使用,内幕交易、虚假操作、操纵股价,如果出现白条无法执行之后,这个基金是可以用的。如果出现上市公司破产的时候这个基金也是可以用的。第三,在证券市场当中出现重大事件,应该把它作为一种后备的补充性的基金。像光大这个案例,如果光大证券赔了,甚至光大集团都赔了之后还不足的话,这个基金应该拿出来,这是第二个观点。

第三个观点,我们还应该建立一个美国式的公平基金制度。这个公平基金制度,实际上是美国证监会将违法者的罚款、罚没收入全部拿来以后分配给受害者投资者的一种特殊的救济措施。据统计数字,2004年到2011年美国证监会实际的罚没达到152亿美元,在2002年到2011年之间通过公平基金分配出去的是120亿,超过了三分之二,因此,引入公平基金制度是有必要的。实际上有一个僵尸条款一直没有引用,民事赔偿优先于行政罚款和刑事罚金。目前民事案件还没有产生破产,如果加入产生破产之后没钱赔的话,完全可以向财政部索要,因为这个罚款都是被财政部收去了。我们到目前为止还没有实施过这样一种案例。我觉得既然是投资者的款项,那就不应该是国有,应该通过合适的渠道还给投资者,私有的权益不能通过罚款规避风险。

 

王晓川:谢谢宋律师的发言,我们五位发言人的发言是非常精彩的,由于我本人主持得稍微严了一点,大家的发言没有完全发挥,完全尽兴,在此表示道歉。接下来我利用当主持人的机会也稍微讲点我的感想。

    第一个,这个会开得非常成功,五个单元的议题实际上也不是分别的,有些议题都是深入地反复地讨论,所以我这一天听下来确实受益匪浅。我这里想讲两个感想,一个就是说咱们讨论的注册资本制的问题,我想到一点,实际上是宽和严的问题,是先宽后严的问题,包括其他公司治理的制度安排和法律监管等等一些问题,我觉得还是应该考虑到分类监管的问题,分类制度安排的问题。我们实际上应该把公司分为两大类,一个是公众性的公司,一个是一般性的公司,公众性的公司是吸收公众存款,或者是利用这个公众存款和公众资金进行使用的和投资的,像这一类的公司按理说法律的原则是要监管,像这类公司的制度安排不论是设立的时候,还是运行的过程当中都是要严格监管。比如说我们要设立一个公司必须要有一亿元的注册资本,要考虑到分类监管这样的一个理念来不同地考虑我们法律的修改的问题,这是我的一个看法、一个感想。另一个感想,我们这个法律的制度安排、法律的理念、法律的立法目的到底在实践当中运行得怎么样,是不是要修改,要搞一些实证性的研究。你比如说注册资本最低三万元的公司,这个你能限制它只做三万元的交易吗?也就是说你要调查一下,这个注册资本到底在公司信用方面到底起什么作用了呢?我没有进行实际的调研。三万元的注册资本,它的对于公司的信用实际上没有什么太大的作用,你对他那么严格,而且还要看是否抽逃,是否出资不足等等,给他那么大的法律责任,有什么太大的意义呢?这个问题我还没有想清楚,但是有一点感想在这里提出来。我就简单讲这么两点感想,谢谢各位。

现在我把主持交给时教授,而且时教授也可以对五个发言人,包括两个评议人的评议都进行总结,谢谢。

 

时建中:谢谢王老师,王老师的时间把控得比较好,而且五位嘉宾也有非常好的配合,下边我们按照程序,应该请两位评议人来对前边五位嘉宾和我们一位主持人的发言进行评议。首先有请来自中国政法大学的李东方教授。

 

李东方 (中国政法大学教授):

一般出席法庭的时候,如果是两个律师代理的话,后面一个其实是最后压轴的,杨东让我先讲我就先讲。刚才听了五位嘉宾的发言,还包括主持人的发言,很受启发,感受良多,当然不一一重复。彭冰的演讲给我印象最深的是始终是觉得法律始终是落后于市场的,生命之树常青。的确在证券市场上,我们当时考虑内幕信息,主要是从股票这个角度考虑的。现在基金这种情况(内幕交易),还有股指这种情况时,都没有进行很好的考虑。所以光大乌龙事件给我们提出了在证券法修改过程当中,在立法过程当中一些实务方面的很重要的问题。刚才听彭冰讲了以后,我觉得他对这个问题看得比较深入,而且彭冰写的书也送给我,我也拜读过,他写的书很大的特点不是空对空,这样很好,这样讲课可能学生听起来也比较有立体感。

宋一欣律师也是以光大乌龙为案例,谈到投资保护基金的问题。我觉得解决光大乌龙事件,这个切入点很好。我也很赞成彭冰刚才所说的,你要是通过诉讼的途径去赔偿,先不算赔不赔的问题,还有很多其他现实性的问题。所以听了两位嘉宾的演讲以后我似乎觉得证监会在处理光大乌龙事件上,告诉股民们可以要求赔偿,好像惹了个祸,有可能导致诉讼潮、索赔潮。怎么解决?就交给法官同志们去解决这个事情。而且宋律师提了投资保护基金是一个体系的完善。我们现有的证券法当中的投资保护基金主要是针对证券公司破产这种情况,当然还有交易所,还有登记结算结构,所以这个体系的完备,我觉得从证券市场这个角度来讲,这个是一个很好的风险防火墙。

当然这里可能又和贺丹老师所讲的有关系。贺丹老师对这次公司法的修改,她预感可能以融资为目标,因为不同的时期的公司法修改的重点目标是有区别的。从目前来看这个融资是一个重大问题,她提了五点我觉得很有见地,对我也很有启发。

    基于融资,因此就涉及到保护的目标问题,她提到如果公司法是以融资为宗旨的话,我理解,不是说公司法根本的宗旨变化,重点要从保护投资者利益这个角度出发,我觉得这个是对的。其实联系到证券法,如果说用一句话来概括证券法的立法宗旨是什么呢?那就是保护投资者的合法权益。公司法实际上是一个公司的组织法,它的主要目的在于保护股东,当然股东也是投资者,但是它不是证券法意义上的投资者,所以讲到公司法和证券法联动的时候,我突然就想到中国政法大学民商经济法学院这种设置,公司法和证券法的联动,实际上就是处理好民商法和经济法的关系。其实证券法它并不是随着证券市场的出现而出现,而是在证券市场出现大约一两百年以后,如果我没记错的话是1911年,堪萨斯州,现在是美国的1933年、1934年证券法和证券交易法。证券法公权色彩很浓,因为民事侵权责任法解决不了,这些问题才需要国家以公法的形式来解决。大家回去可以看一下,台湾证券法,在六法全书里面不是放在商法里边的,以前我负责证券法这一块的编写,是被放置在经济法里面。我当时觉得比较生硬。现在放到商法里面去了,当然也没错,这取决于从哪个角度来看,其实其最大的特点是公法色彩,当然它也与平等主体之间存在发行交易的关系。这个联动其实是很好的,最早期的时候我们是没有证券法,现在在这种情况下进行一个联动,可以考虑到这个公权力到底在多大程度上去介入它可以更加合适。这种情况下公司法更多的是授权性的,当然公司法和证券法联动可能最根本的一点是上市公司。我今天来的时候给俊海教授一本书,就是《上市公司监管法论》。《上市公司监管法论》把公司法和证券法有效地融合在一起,实际上是一个证券法的问题。

我们的吴娟萍律师,她主要是从股东自治、公司基本制度等等来讲,她从律师的角度来看这个问题,语言也很风趣幽默,由于时间关系我就不展开了。我的发言就到此。

 

时建中:谢谢东方教授,下面有请杨东教授来做评议。

 

 (中国人民大学法学院副院长、副教授):

因为时间关系,我就简短地谈一下体会。郭雳老师、贺丹老师,还有吴娟萍老师,他们从公司法的司法角度谈了很多公司法的问题,我觉得都非常好,由于时间关系暂时就不展开了。我重点想用简短的时间去提一下彭冰老师和宋一欣律师提到的当前我们关注的光大乌龙指案的问题,以及投资者保护的相关问题。我个人也是非常同意彭冰老师,还有宋一欣律师提出的观点。

    我个人认为第一,到底是不是内幕交易案,是不是操纵市场?涉及到非常复杂的证券市场和期货市场的交叉性问题,非常复杂,我一直认为它不能够简单地认定是一种内幕交易。而且二位都提到了后续的投资者诉讼的民事赔偿问题也是非常复杂的问题,这个问题我们还要进一步研究和探讨。

    总而言之,我同意彭教授提出的对于证监会的质疑,我个人也是抱有一定的质疑。特别是在于投资者赔偿基金的问题。李老师刚才提到的,今后会给证监会带来很大的包袱,我个人认为实际上证监会是甩掉了包袱。这个案例如果去诉讼的话将是一个非常漫长的过程,而且真正投资者获得赔偿的后续的问题是非常复杂的。我个人认为对于投资者保护最为关键的就是建立一个赔偿基金和公赔基金。这点从万福生科案当中已经是做得非常成功的,平安证券设立一个三亿的赔偿基金,短短三个月不到就完成了赔偿基金的工作。光大证券金额非常高,可能几十亿左右,如果建立一个赔偿基金,一时拿不出那么多基金,这是一个最大的问题。另外公赔基金也可以结合起来,我完全同意彭教授和其他老师的观点,证监会不应该处罚那么高的金额,应该通过和解的方式,通过跟财政部协商,应该设立一个赔偿基金,或者公赔基金一起先行赔付,先赔一部分,后续的部分可以用别的方式加以运行。那么现在为什么证监会这么处理?原因是这个金额实在太大了,难以把控,所以还不如模糊一下,走诉讼吧。到底怎么解决,时过境迁,可能也自然而然就被淡化了。但是我个人认为证监会这是一种不负责任的做法,证监会应该完全吸收外部案例的宝贵的经验,设立赔偿基金,先行赔付。当年我们在成立投资保护基金的时候我们也是尽可能地想建立这样一个固定的赔偿机制,包括导入公赔基金的问题。的确光大案件太特殊,金额太高,恐怕难以做到充分赔偿,我个人的观点是可以考虑先行赔付一部分。总而言之,我个人同意彭老师和宋律师的意见,未来的中国的投资者保护,尤其是投资者的民事赔偿诉讼问题,恐怕要多元化,尤其是导入赔偿基金和公赔基金两大基金的问题,这应该去推动。好在我关注到中国证券投资保护基金,包括中国目前证监会正在进行的证券法修改,已经非常关注这方面的内容了,我希望通过证券法正式的修订,赔偿基金和公赔基金的问题,包括投资保护的维权的多元化的方式解决问题,能够有所突破。

我个人不是特别同意联动。因为如果把公司法一起联动,一并带上恐怕这个周期就更长,一时半会儿证券法修订相关保护的立法又难以更快地加以推动。当然联动的方式有多样化,证券法可以通过立法来修改,公司法可以加快司法解释的推动,这也是一种联动,联动的方式可以多元化,这是我个人的不成熟的看法,谢谢大家。

 

李东方:我申请说一句话,刚才嘉宾郭雳在讲的时候给我印象也很深,他对公司法司法解释三剖析很到位,语言是娓娓道来,对我而言也是一种享受,谢谢。

 

时建中:要感谢杨东博士,他作为东道主发扬了一种大无畏的牺牲精神,为我们节约了有三分钟的时间。按照会议的议程,下面的程序是自由发言和讨论。尽管由于王老师的主持和各位嘉宾以及评议时间控制非常好,我们还是有一点时间,但是时间毕竟不多,我们可以有两个问题的机会。

 

沈贵明:这个不是发言,是一个请教,刚才彭冰,还有宋律师谈到就要搞赔偿基金,可以理解也很有道理,我希望请教的是这个基金怎么管理,将来会有什么样的效果?会不会让这笔钱变成一笔死钱?

 

时建中:彭冰教授和宋律师是吗?

 

沈贵明:他们负连带责任。

 

宋一欣:我觉得这个基金实际上还是放在中国投资者保护基金有限公司里面比较好,可以由社会贤达各方面的人参与管理,公益性比较好,这样就可以了。关键光大证券案最大的问题并不在于资金的管理问题,实际上确定哪些人可赔的,可赔的计算方式上是非常复杂和困难的。就像我对彭教授所说的,到底要不要赔是个大问题。我是觉得要赔,这是最大的分歧。

 

沈贵明:我觉得这个管理和怎么赔都不是重大的问题,重要的是我所联想到的我们国家的住房公积金、养老保险金的钱变成了死钱,我们再搞这个基金应该怎么搞?我觉得关键是怎么不让它死,怎么把钱用活!

 

时建中:下边还有一次机会。

 

桑士东:我是北京律师事务所的律师,我们在实践的过程中发现很多企业为什么要把资本报高、或者虚报,或者抽逃,不仅仅是公司法的问题,比如一个企业申请资质的时候,很多资质要求都是几千万或者一千万,实际上公司没有这样的资本链,在这种情况下,为了符合这种资质的要求,把注册资本故意调高,我就是想问,这次在资本制度改革的时候,有没有考虑到其他法律做相应的修改,其他法律涉及资质的时候,是不是还要求企业具有实收资本条件,如果有要求,我怎么样证明这个企业的实收资本有没有到位?

 

王磊:工商总局上报给国务院的实缴制和认缴制方案里面包括你说的其他法律的问题。我刚才说的另外一些不点名的有关部委反对这个方案的理由就是那个法已经明确规定了注册资本不能低于500万,现在工商总局说要我们改那个法,那这个行业怎么管制?我们提的是这个问题,如果要改就需要修改其他的相关的法,所以说不仅仅是公司法和证券法的联动,还要和其他几十部法律联动,一块修改,才能推进这个方案的实施。

 

时建中:俊海教授,我觉得我们这个单元在程序上是非常完整的,不仅仅有发言、有评论,还有自由发言和讨论的阶段,这位律师不仅仅在提问,在提问的时候还做了评论,作为这个时间的会议主持人,因为我们这个时间还没有用完,我稍微做一个简单的小结。

    如果归纳的话,有这样几个特点,是队伍越来越精干了,而且坐在台上发言的嘉宾如果跟上午的比较,是越来越年轻了。讨论的问题更加深入、更加具体了,尽管缺少指点江山的激昂,但是有了对具体问题非常入微的分析。而且,表现态度上,我们这一组非常的谦和、非常的内敛,在方法上、背景上也很有特点。今天我们在整个讨论过程当中,有一个焦点的话题就是光大乌龙事件,如果说把下午这一组整合一下,我发现非常的有意思。如果和上午的联系起来,彭冰教授在发言的时候说,他认为证监会说在民事责任这一块的话,股民可以去告,感觉证监会这一次非常地慷慨,但是这个慷慨的背后开了一个非常大的空头支票,让那些小股民像关在玻璃窗里的老鼠一样,看到了光明,找不到出路。我们另外一位发言人宋律师又呼吁要建立一个投资基金,并且还呼吁不要走诉讼程序,而是通过证监会强有力的行政程序来迫使光大建立一个证券投资者的保护基金。尽管开出的药方是不一样的,各种药都会有各自的效果。实际上可能是在制度的供给上确实出现了问题,否则的话就不会开出这么多药方来了,所以光大事件对于证券市场来讲是一个沉重的案例,同时它又是一个鲜活的案例,因为它给我们学术研究提供了非常丰富的学术资源。    从内容上去看,俊海,你这个会也非常好,特别是联动的修改。这是我作为一个主持人的感想,下边这个阶段就是作为参会的一个学者稍微发一点言,也就是三分钟左右的时间,大家不要着急。

    第一个关于联动修法的指导思想,这个是非常重要的,看上去很空,实际上是非常重要的,这一次修法的目标到底是什么?尽管贺丹老师上博士、硕士时我都给她上过课,但我认为恐怕也不要直接说这次修法的目标就是融资这块,我们还必须要回到公司法和证券法,这两个制度最基本的目标到底是什么?如果再去翻公司法的第1条,非常明确地说就是要保护公司股东、和债权人的利益,证券法就是保护投资者的利益。至于高桂林教授说公司法的目标有些问题。当时我在下边听的时候非常有点担心,我怕他要做减法,没想到他做加法,要加一个社会利益,这个加法是另外一个问题。但是恐怕对于公司法去讲,这三个主题必须要去保护,一个是公司自身、一个是投资者,一个是债权人,如果这三个利益不去保护的话,如果说没有交易安全的保障的话,公司鼓励股东投资是一句空话,一方面要鼓励投资,另外一方面一定要去保护交易安全,这两个问题绝对不可偏废。这个时候就涉及到如果制度进来了,你对资本制度到底怎么去修改?现在资本制度确实是有问题的,如果说不顾一切地要鼓励投资,而忘记了交易安全的保护,恐怕有可能会走向良好愿望的反面。现在我们去看国际证监会组织关于证券监管的原则和目标,会觉得这个文件已经很遥远了。但是我觉得它仍然对我们国家的证券法律制度的建设具有重要的指导意义的。这个文件中提到了证券监管的三大目标八项原则,第一个目标保护投资者,第二个目标维护市场的公平透明和流动性,第三个目标减少系统风险。尽管我自己记忆力不好,但是我一看到证券法的时候马上印在脑子里边就是证券监管的这三个目标。如果说目标不清晰,目标定位不坚定,目标在不断地偏移的话,我对修法即使是联动修法我也感到非常地担忧。

    第二点,我们要再考虑另外一个问题,如果说公司法和证券法的目标是那样的话,修改公司法、证券法,除了公司法所追求的直接的立法目标之外,我们要追求的效果是怎样的?在会议期间和最高人民法院的法官一块交流的时候说,我们回想90年代的时候,很多很多有名的民营企业都是在那个时候出来的,在汽车、电子产品、电子商务领域里边出现了很多,而我们现在呢?我们发现现在没有了,过去有的都死了,赚了钱的都跑了,没赚钱的都留下了。好了,如果说我们最后作为一个鼓励投资的法律导致现实的投资的状态是这样的话,问题就出来了,问题到底是什么呢?在制度层面能不能找到一些原因了呢?这个问题我有点思考,由于时间关系我就不去展开了。

    第三点,修改的时候一定要有一个体系化的观点,有的时候头疼确实需要医头,有的时候头疼时候一定需要医脚,如果我们只是机械地研究这样一个问题,离开了体系、离开了系统,整个这个制度可能就会失效,所以这个问题上不要犯形而上学、唯物主义泛滥的错误。但是提一个口号太容易了,在口号的背后有什么问题值得去思考呢?

    第四点,一个国家的成熟与否,不能看这个国家的制度本身,还是要看有没有相应的、丰厚的、成熟的学术资源予以支撑。

这就是我的一些感想,没想到做了主持,出门还干一点私活。我们这个阶段超时仅仅只有五分钟的时间,所以在我们这一阶段也很不容易了,最后非常感谢大家,同时我自己也非常感谢俊海教授邀我来参加这个活动,谢谢大家。

 

魏耀荣:时教授我要送你一句话,叫做“笑到最后的人笑得最好”。我能坚持一天,但是坚持不了三天。

 

时建中:下面我们要感谢俊海老师,幸亏你没把这个会议做成三天。

 

(华鑫、王植民、尹红强、王伯潇编辑整理)

 
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