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2013中国资本市场法治论坛实录(第四单元研讨)
上传时间:2013/9/12
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第四单元研讨  15:00—1610

 

主持人:

l   (中国工商行政管理学会副秘书长)

l  施天涛(清华大学法学院教授)

 

发言人(每人8分钟以内):

1.   蒋大兴(北京大学法学院教授)

2.    (中国政法大学教授)

3.   高桂林 (首都经贸大学法学院教授)

4.     (北京大学法学院副教授)

5.   赵雅楠 (德恒律师事务所合伙人)

 

评议人(每人8分钟以内):

l  王宗玉 (中国人民大学法学院副教授)

l  徐建军 (德恒律师事务所合伙人、副主任)

 

第四单元自由发言讨论 

 

 (中国工商行政管理学会副秘书长):

各位老师,今天下午这半段时间由我和清华大学的施天涛教授主持。由于我先要回应勤勉的张律师、朱慈蕴教授和沈贵明教授他们三个的观点,所以,我想这段回应的时间先不计入我们这一段的讨论时间好不好?

前面朱慈蕴老师讲到《公司法》与《证券法》的联动修改问题确实非常有创新意识和创造性,我也完全赞同朱老师的意见。工商登记改革牵涉到若干行业的法律法规,包括市场准入的一些法律法规,所以就这一点我呼应一下朱慈蕴教授的观点。因为在工商登记制度改革之前,我所在的中国工商学会曾经用一两年的时间,组织包括施天涛教授、还有上午的甘培忠教授在内的诸位学者共同做了一个工商登记制度改革法律基础理论的课题,其中包括很多的比对。

    我接着回应张杰军律师的意见。在上午的论坛上,甘教授的观点有点一刀切。实缴改认缴不要一刀切,一下改为零注资是不是合理,现在还在研讨阶段,包括具体方案也在研究论证阶段。在国务院法制办进行研究的时候,有关部门的意见也是十分尖锐和激烈的,甚至有部门提出说他们这个行业与意识形态有关,如果现在一点注册资本都没有,什么人都可以进来搞的话,将来意识形态搞乱了,工商部门承不承担责任?诸如此类的问题非常多。魏老师之前说了,一般制度在出台的过程中,各种辩论、交锋肯定会非常地激烈。所以我回应张律师的是,注册资本从实缴改认缴不能一刀切,而应该有步骤地稳妥推进。

最后再做一个简单的补充解释,对张律师就工商部门信息公开、企业档案的查询做一个简单回应。我们工商部门对企业登记信息是分成两块进行管理的,一块是作为原始证据查询,叫档案管理,即档案法。比如说张三李四签字的章程,申请书的原件,别人要想翻档案袋子就得有一个法律上的手续,例如有一个委托书作为调查取证的手续;另外一个渠道就是电子信息,比如登记的一些基本信息、名称、地址、法定代表人,这些电子信息在大厅的电脑上是公开的,任何人去不用任何手续都可以查询。现在深圳又往前推进了一步,现在全国工商系统都在推行这种制度,只要不涉密的企业信息都主动公开到某一个平台上。这不是一个强制性法定职责的要求,而是配合工商登记制度改革往前推进的要求,即通过事后的信息公开、信用监管来稳妥地把工商登记制度推下去。以上是我简单的回应,谢谢大家!

 

施天涛(清华大学法学院教授):

王秘书长这几年也参与主持了国家工商总局工商登记改革的课题,所以他刚才的发言某种意义上是代表了国家工商局,甚至整个国家工商登记体制改革的一个大体思路。虽然用了这么一点时间,但是我们觉得非常有意义。

下面我们进入到第四环节。我看了一下,我们这一节大多数都是现在我们《公司法》、《证券法》、商法学界的中青年才俊、中流砥柱,所以实际上下一步《公司法》及《证券法》的修改,修改得好不好,修改得怎么样,主要还是看他们这一拨人。那我们就按照这个秩序,谁离我近谁先发言,首先有请北京大学的蒋大兴教授。

 

蒋大兴(北京大学法学院教授):

首先感谢刘教授的邀请。对于《公司法》与《证券法》的联动修改我讲这样几个观点,第一个观点是关于《公司法》的调整范围,我认为应该让国有公司退出现在这样一种商事公司法,而建立中国的公共企业法体系。我们目前使用的统一商事公司法,混淆了国有工业企业的赢利目标,导致我们对国有企业的管理主要是盈利性管理,这种误解延缓了国企改革的趋势。西方存在大量的中央和地方国有企业,以美国为例,有的说存在六千多家,联邦层面有接近30余家这样的政府公司,而且在美国,政府公司一般从事公共领域的经营,主要包括经济发展、教育、能源、自然资源、环境保护、保健、住房和交通等领域,并且对公司的成立运行和监管,大多在普通公司法之外,有特别的公司法案进行规制。在美国有专门的适应于联邦政府公司的政府控制法,在澳大利亚有联邦机关与公司法,在新加坡有企业法,加拿大有皇家公司法,这些都是在公司法之外单独地立法进行调整,因为国有企业无论在它的设立、公司治理、财务制度以及信息披露等方面都存在着公法的因素。公司的设立有很强烈的审批主义色彩。再比方说公司的治理,里面包含有公共董事和商业董事,包括他们的薪酬都是进行区分对待的,解决了我们今天在中国实践当中大量讨论的央企,或者国有企业的高管能不能拿高薪的问题,再比方说他的财务受到严格的公共权力的控制,他的预算属于公共预算的范围,包括年度的经营状况需要向议会进行披露,这样一种管制在我们看来是一种非常严格的公法性的管制方式。在我们国家长期以来我们一直认为,国有企业应该进行商事公司法的改革,因此我们今天国有企业改制的思路是纯粹的商事公司法的思路,我们觉得混淆了作为公共企业本来的目标,忽略它对社会公众所应当承担的责任。因此我们的主张是应该将国有公司从公司法当中剥离出来,单独制定中国的公共企业法,或者公共公司法,这是第一个问题。

    第二个问题,我想说一下我们应当对不同企业的上市融资权利给予同等配置。我们可以维持中国公司目前的基本分类,但是应当改变按照组织形态,配置融资权力等标准分类的做法,有限责任公司,或者合伙企业,如果要上市发行股票,不需要改制上市,因为可以允许他直接上市之后变成股份有限公司,这样的话可以节省成本,目前先改制后上市的做法出现很严重的问题,形成了IPO过程中的造假,形成了所谓的腐败。这种先改制后上市,也没有实际上改良公司治理,因此我们认为应该可以在这方面做一些比较大的改变。同时应该改变公司类型转换制度,允许包括合伙企业向公司直接转换。

    第三个问题,应该改变目前多层次资本市场发展模式,它不等于多交易所市场,应该针对交易所内部进行多层次的划分,可以在交易所内部设置不同的板块,允许不同的上市条件、不同的交易机制、不同的监管方式,要改变目前基于地方行政权力干扰而人为设置多层次资本市场的问题,这是第三点。

    第四点,我们要统一设定合法集资的实法规范,建立合法融资的标准,改革直接通过刑法打击非法集资行为的问题。目前大家知道非法集资、合法集资在很大程度上有一些是结构主义,因此这样的一种做法很可能承担很大的问题,必须在公司法或者证券法等法律规范当中,甚至宪法规范当中建立相关追责手段,解决经济纠纷。尤其对于非法集资,我们要在公司法当中建立合法的标准,目前有一部分,这些标准还很不完善。

    第五个问题,我们有必要缓和公司内部集团的控制权,这种控制权的管制要适当宽泛,从建立集团体系的动机等很多方面有很严格的管控,在中国是非常正常的现象。比方说用友软件它的软件系统本身就是对下属子公司的财务权利做了很多的控制,当然这种情况证监局往往认为它是违背了上市公司独立性原则,在民事审判当中涉及到法律的责任,我们理论界要考虑到实践当中一个企业为什么要建立企业集团。如果建立企业集团,内部不能进行严格管控,内部风险将会加大。所以我个人认为应该通过公司法的修改,明确企业集团内部它的控制权,尤其是要坚持一种宽容的政策。

最后一点,强化公司纠纷的审判组织的建设,要明确通过公司法或者证券法,监理公司或者证券诉讼特许,最好是规定国家在适当的时候可以设立商事法院,或者专门的公司法庭、政策法院,提升公司责任追究的审判的能力,拓展在相应纠纷修改方面的前景,我的报告完了,谢谢大家!

 

施天涛:大兴教授讲了几点意见都非常好,尤其是我感觉到如果我们能够实现把国有企业从公司法剔出去的话,那太高兴了,我们国家的公司法都会是一个很美好的前景,我们看看行不行。下一位是政法大学王涌教授。

 

 (中国政法大学教授):

我发言的主题主要是关于万福深科造假案,涉及的金额是4.2亿,并且是提前三年进行造假,造假的手段非常地狡猾,形成了一个完整的链条,通过正常的审查审计是无法发现的,审计人员在万福深科的财务办公室抢夺了会计的优盘,通过优盘才发现公司的分账,这样一个案件的查处实际上是采用了侦察的手段,如果仅仅是凭保荐人的普通的审查的手段是无法揭开这个案件的黑幕的。这个案件发生之后万福深科是否受到了重罚呢?重罚是否能遏制以后的造假上市呢?我们发现没有。

    这恰恰说明我们的法律对于造假上市法律惩处方面存在着结构性的缺陷,它的缺陷依然会鼓励更多的人去造价造势。它反映的问题主要有这么几个方面:

    第一,涉及到公司法、证券法的犯罪方面的有关规定,万福深科造假的主谋无论性质多么地恶劣,金额多么地巨大,按中国的刑法只处五年以下,我们可以比较吴英案当中的非法集资,其中是集资诈骗罪,集资诈骗罪是可以判死刑的。但是比集资诈骗罪性质更加恶劣的是证券市场的造假上市,我们修法的过程中五年的刑期没有任何变化,如果95年规定五年上限还可以理解,因为那时候上市的是国有企业,造假上市如果要处死刑或者无期的话打的都是自己人,不忍下如此的重手,民营企业上市也很多,如何解释这样一个原因呢?IPO背后还是有千丝万缕的权势的背景。

 

魏耀荣:立法也有成本。

 

王涌:这是我们提出来的第一个问题关于刑法。第二个问题还是刑事责任及行政处罚程序上有问题。行政处罚是在证监会,所以根据香港主席在《求是杂志》发表的一篇文章,移交地方的刑事案件,每年移交三十多起,超过一半的不了了之。前一段在万福深科之前报出的像绿大地,移交之后最后都是缓刑,就等于不判,所以肖钢主席也感到非常地无奈。应该建议最高人民法院,通过一般性的司法解释,或者是个案,要求此类案件应该是异地审理,否则造假上市必然跟地方的势力有千丝万缕的联系,所以会影响到刑事审判,这是第二个问题。

    第三个问题,公共服务虽然会判一个三年、四年,然后再加缓刑,但是对于造假上市者的最大的威慑就是对他的财产的影响,因为在上市之后这些人都是亿万富翁,但是由于不退市,所以他们的财富丝毫不缩水。所以在进入刑事程序的时候,他还对公司的第二轮的新的七位班子发表建议,心情非常舒畅,没有说大难临头的感觉。因为他在里面坐两年多缓刑的话都不需要,即使坐两年出来还是亿万富翁,所以他觉得很值,相比在香港的洪良国际要造假的话,最近的报告说冻结了他十亿港币的资产,而中国没有这样的规定,我们在财产的处罚上对造假上市的人构不成威慑,这是第三个问题,对其财产的退市,我们担心什么呢?担心违反稳定吗?我们担心的到底是什么?这个我们没有搞清楚,在市场上也没有说因为造假而退市的。

    第四个问题,我们关于造假上市的行政处罚的一些问题,行政处罚有这样三点:第一点,造假上市之后对于上市公司是否进行严厉的处罚,这次对万福深科处罚募集的资金4.42亿,如果按照规定应该是对它处罚420万到两千万,但是证监会开出的罚单是30万,非常不可思议。也有一个可能性,因为我们罚上市公司,上市公司背后还有很多中小股东的利益,中小股东本来就是受害者了,上市公司本身再接受行政处罚的话,是不是这样一种处罚又会转移到中小股东身上。第二点,在证券法的第192条,对于造假证监会可以对直接负责的主管人员进行处罚,剥夺他终身从业资格,这一条是来自于刑法,直接写到了证券法,但是证券法在实践当中产生的一个问题就是直接负责的主管人员和保荐人是什么关系?一般来说,保荐人应该认定为是直接负责的主管人员,按照证监会的一般的检查,把直接负责的主管人员都视为保荐人,在万福深科这个案子有一个核心,平安证券的管理人员也被作为直接负责的主管人员进行处罚,当然这个处罚是存在着一定的问题。因为如果是直接负责的主管人员的话,应该涉及到平安证券的CEO,但是没有,只是处罚了业务负责人和内核负责人,这两个人一般通常负责公司经手的两百多个IPO的项目。证监会这一次处罚被视为是一个重罚,一个重罚的重要的亮点就是对平安的管理人员进行了重罚,所以这个是不是实质的重罚?是不是IPO欺诈上市的一个真正的重罚,而是说作为一个表现,让股民们欢呼和喝彩?第三点,对平安的处罚的问题,由于平安是拿出了三个亿作为补偿基金,所以这个处罚对平安仅仅是采取了没一罚二,根据证监会最高的处罚比例应该是五倍。所以这里就产生了一个规则,当然不是一个正式的规则。也就是如果违规的证券公司能够及时地拿出补偿基金的话,那么它是可以跟证监会达成和解的。这就是我今天根据万福深科这个案子所提出来的四个主要的问题。

最终的观点是这个案子说明了我们中国的证券法律在遏制IPO虚假上市的问题上,我们的法律,特别是处罚性的法律,包括行政处罚是存在着结构性的缺陷的,所以这种结构性的缺陷不扭转,我们即使在一些细节方面,其他技术方面做一些改进都于事无补,重要的是结构性的问题。

 

施天涛:王涌教授通过万福深科这个案子提出了对于证券市场的违法违规、欺诈行为的法律责任,主要是刑事责任,说到证券市场违规的责任,我也是有点感受。当然王涌教授刚才主要是就案子来分析行政处罚,我觉得这个最根本的问题还是我们证券市场欺诈性的民事责任,现在还是一个很大的问题。因为就中国来说,要依靠民事责任来解决问题。所以这一次的光大事件,法制日报采访了我,我也借这个机会说两句,我这次是把矛头对到最高法院了,周伦军法官在这儿,虽然我们是好朋友,但是对最高法院的批评,该批评我觉得还是要批评。主要是什么问题呢?从虚假陈述开始起到现在的内幕交易、操纵市场,法院要么不受理,要么驳回,要么调解。我曾经很随意地说了一句话,我说现在证券市场的欺诈性行为越来越严重,跟我们的法院的不作为有很大的关系。结果呢,我看好多媒体转载的时候就直接拿我这句话作为标题。我说的也是实话,这么多年来,我们的法院介入证券市场,介入证券的纠纷确实消极了一点,应该要受一点刺激。你不管怎么说它是一种民事权利,民事权利受到侵害了,是要获得保护的,是要提供法律救济的,所以拒绝受理消极地应对这些纠纷,我觉得应该是不对的。因为王涌教授说到这个话题了,所以我也借着这个话题说说自己的感想。

下一位是首都经贸大学的高桂林教授。

 

高桂林 (首都经贸大学法学院教授):

谢谢主持人,谢谢刘俊海老师给了这个发言机会。我发言的题目是从社会责任角度来看公司法应该加强董事的责任,这一点我也是按照王涌教授的思路,从一个案子说起。这个案子是一个老案子了,前两年大家都比较关注的一个案子,就是紫金矿业的污染案,责任人员也判了,它的股市上涨了,没有下降,当时这个现象非常奇特。环境经济杂志社一个主编找到我,说这是怎么个现象,国外的情况有没有这个现象?根据这个我想说是公司法出问题了?还是环境法出问题了?后来我想是公司法出问题了。为什么是公司法出问题了?现在我们公司有几大问题,第一个是立法出问题了,我们看第一条,公司的行为保护公司股东、债权人的合法权益,促进社会主义市场经济发展。公司法从来没考虑到社会利益,只保护公司的利益、股东的利益和债权人的利益。社会的利益谁保证,难道公司就可以损害社会利益来赚黑钱吗?立法的目的出问题了。

    第二个,在我们上市公司操作过程中,现在董事会起了一个核心作用,因为它是决策者,可是董事权力大,义务、责任则几乎没有,所以说股东也跟着沾光。为什么紫金矿业污染案会发生?后来我调研了一下,它是一家生产黄金的企业,生产黄金按传统的是干法,另一个是湿法。什么叫干法,就是烧,还有一种是湿法,就是用化学反应,用硫酸把它置换。后来紫金矿业湿法生产黄金多少?56克提炼一克黄金,湿法用硫酸来置换必然会出现污染问题,最后导致了整条江污染了。这个案子给我们提出的问题,公司法修改中我觉得应该加大董事的责任。咱们公司法第五条,在上次修改中加上一个社会责任,如果要做一个条款没有实际内容要和不要一样,光说我们宪法一切权利归人民,光是宪法这么写,实际人民什么权利都没有,还不如不写,这纯粹是一种笑话。公司法既然讲了公司的社会责任,那作为制度设计中应该落实哪里?我想应该落实到董事会,因为它掌握决策权,它属于核心类的。

    这一次公司法修订中应该也是一个制度,这里面也不光是环境问题,还有其他的社会责任问题。这个制度设计一定要做到,这是第一个。

    第二个,还有一个问题,证券法修改以后上市公司信息披露。上市公司信息披露做假也好,其他什么也好,实际上这个责任是公司有信息披露的义务,公司是抽象的,董事是具体的,我觉得应该加强董事的信息披露。如果你不进行披露,我就处罚你,咱们现在很多问题,董事拿钱拿得多,公司效益越好他拿钱越多,作为高管人员,只要做假效益肯定好,只要污染环境效益肯定好,所以他就造假、污染环境。包括证券市场为什么不好,这个东西就是追求利益非常好,而他没有他的责任,没有他的处罚措施,所以这种情况下,我们的公司就出现问题了。由此我想公司的披露义务主要在于董事,如果董事披露的信息不实或者不全,或者不及时,对不起,他应该负担民事责任,赔钱,赔股民的钱,我炒你的股票,赔钱,这是一个设计。

非常感谢,我就简单说这么多,非常感谢大会给了一个学习的机会,使我重新补充了一些公司法的知识,谢谢。

 

施天涛:高教授讲了一个非常重要的问题,公司的社会责任,但是我并不认为它是一个公司法上很重要的一个问题,我们这儿俊海教授是公司社会责任的专家,我跟俊海也是有不同的看法,我们不能把所有概念下的社会责任都拿到公司法中来讨论,其实从公司法的意义上来讲,公司的社会责任并不那么重。公司的社会责任是一个更加全面的一个综合性的调整,很多的内容是无法在公司法层面上来讨论的。今天我们没有时间进一步辩论,但是我们,包括高教授和我,我们把观点讲出来,将来有时间再进一步讨论这个问题。公司的社会责任在公司法上有没有意义呢?当然还是有意义的,但是不是那么地有意义,不是那么重要。

下面我们请北大的邓峰教授来演讲。

 

  (北京大学法学院副教授):

谢谢主持人,谢谢俊海老师,非常高兴有机会来和大家汇报一下,我向大会提交的论文是去年写的,然后在杂志排队一直没有出来。我刚才看了一下我们这个会议的日程并没有讲我的题目,讲的内容并不一定完全地按照我这个文章来讲,上午有很多老师,包括俊海老师提出了一揽子公司法和证券法联动修改的方案,我们有很多不同的意见,这里面有很多意见我都是很赞同的,我想举出来两个问题是我今天要讲的。第一个层面的问题呢,很多争论都是一下把一锅菜给端出来的,这个盘子里面究竟摆的是什么东西,它可行不可行,相互之间冲突不冲突,上午谈到了几个比较有印象深刻的,大家非常高兴能够看到有这样的共识。有很多老师支持可以废除有限责任公司的形态,有很多包括实务界的朋友对它做出反对,这里面为什么要废除有限责任公司的制度?它和自由不自由没有什么关系,你一旦废除了有限责任公司,你一定要把股份有限公司的门槛给降下来,它和那些其他东西没有什么相关性,我知道在我们研究公司法很多来自于经济法,很多来自于商法,我们都很尊重当事人的意思表示,要求当事人的意识自治,可是问题在于有限责任公司本身是一个不成熟的机制,当股东之间发生纠纷的时候怎么办?你没有这样子的框架和假定,你给司法人员带来的是无穷无尽的麻烦,因为你并不是说法条规则越多就管得越严,不一定。你要告诉别人一个标准的合约是什么东西,你才能够让别人说在合约没有约定的时候,怎么规定。有限责任公司光给了别人自由,没有一个标准的东西,你在处理这个问题的时候怎么办呢?它表面上是这样子的一个问题,当我们在争论的时候我们是在争论什么东西?我们可能是在修法、改法的时候是非常重要的,而且这个修法改法也不容易,你把有限责任公司废掉了,好了,中国现在大部分的公司法的著作、大部分的公司的规则和制度都是围绕建立有限责任公司这个基础上的。股份有限公司,或者说非上市的股份有限公司的规则少得可怜,可以这样说,在所有的著作里面,在所有的研究里面,在所有的法律规则里面,你现在废掉了一个最庞大的规则体系。当然其中本来就有很多不合理的地方,可是你依赖的是一个没有的空白的东西,几乎空白的东西。因为你不可能把上市公司也给拉下来,所以这是我们在修法的时候可能需要注意的问题。

    第二个我想要说的问题是提醒大家注意,我们公司法、证券法跟经济法、商法有关的领域,尤其是公司法从它一开始产生的时候就有立法推动的色彩,立法者在行政过程当中起到了非常大的作用,可以说是立法者推动司法者在走,在座的很多的大佬都是参与05年公司法修订的,里面已经设了很多很好的目标,董事责任的追究、小股东的保护、资本制的放松,在司法体制里面有没有想过它们实现过了吗?从2005年到现在,今年是2013年,8年过去了公司法才出来一个司法解释三,第一个是关于失效的,第二是关于解散的,第三个是关于出资的,第四个我看了初稿完全没法读,是关于股东会决议,现在我们又要修了,那我们在立法和司法之间的巨大的鸿沟大家有考虑过没有?到目前为止派生诉讼还能接受吗?等到05年大家说等司法解释出来再搞吧,一等等了8年,所在立法和司法的巨大的鸿沟当中,我这个文章也是批评了最高法院制定的公司法司法解释,最高人民法院对公司的理解完全是不合格的,他根本没有把公司当成一个真正的公司来对待,甚至连工商局是怎么操作的都不知道。起草人都知道,一个公司设立的时候首先要把公司的设立资金打到特定的账户中去。我们再说抽逃出资的时候,你把账户里面的资金转走的就叫抽逃出资。司法解释的居然连工商局操作的惯例流程都不知道,所以在这个里面还有很多的最高人民法院的解释,出资证明书,有几个公司的股东能够拿出来自己的出资证明书啊?谁会以自己的出资证明书来证明自己的物权,都是拿工商登记来证明自己的物权的。我们今天谈到的很多的公司法和证券法的修订是非常非常前沿的,甚至可以说是和国际接轨的,我大部分都赞成,可是我们看到中国的现实就是司法跟不上。

我就讲这一点问题。

 

施天涛:这个讲得非常好,我非常赞同,讲这几个司法解释,说老实话就是从司法解释三出来以后,这个上课我来来回回都讲了若干回了,尤其是对研究生,我一定要让他们熟悉这个司法解释,但是说老实话我讲了这么多次,我到现在这个司法解释还没概念,我记不住。我们很多时候比如说公司法,法上有规定,你不用去记,但是你知道它的意思,你能把握住,你讲了这么多次还记不住,我就觉得这个问题到底是谁的问题?是我的问题?还是司法解释的问题?说老实话我们在这个工作上搞了这么多年,这个感觉还是有的,年纪大了记东西不容易,凭感觉去记这些东西还是比较容易的。所以我觉得邓老师讲得非常好,谢谢。

发言还有一位德恒所的赵律师,有请。

 

赵雅楠 (德恒律师事务所合伙人):

首先非常高兴回到人大来参加这次研讨会,现场有很多我过去的学长和师长,感到很亲切。同时我作为从事实务工作的律师,很少参加这种观点明确、思维交锋很激烈的学术讨论,我感觉收获很大。现场的各位师长说的这些问题,这些观点,其实对于我们从事实务工作者来说感触更深,从学术研究的角度,可能提出来是一个观点,对于我们来说可能就是实际了。在业务拓展的过程当中面临的许多问题,许多没有办法逾越的问题,许多业务领域开展的限制,确实感触很多。

    回到我发言的主题上来,我今天作为一个长期从事证券法的服务,我借此机会向各位汇报一下对于我国证券市场IPO合并改革的一些想法。大家知道目前的国内的证券市场新股的发行制度审核暂停已经很长一段时间,市场上关于此的关注和讨论保持了很高的热度。这一次证监会主导的修订,可能更多的是趋向于发行体制这个层面的一些调整。那么对于前期审核阶段的调整和修订动作是比较少的,其中一个重要的原因呢,我们也听到了公司一些领导的表态,对于这些制度和逐步的调整,会直接涉及到基本法律层面的一些基本制度的调整,所以应当说尽管市场上各界人士对这个问题给出的具体的解决方案和建议都不尽相同,但是可以说在公司法和证券法这样一个基础的法律层面,对于我国制度的调整市场是一个重要的指挥。

    目前我们实行的是核准制,98年证券法修订时确立了,和之前的行政审批来说在制度设计上有很大的进步。但是从本质上看依然有行政审批的色彩,从IPO和实践上看这些年也凸显了很多的问题,例如它本身导致了审核机构的效率较低的问题,价值判断未必完全准确,证监会和发改委集中了很大的人力物力进行这样的审核,对一个政府行为来说,这个行为是存在争议的不可能保证每一个作出的判断都是正确的。同时周期比较长,审核的节奏由这个行政来决定,所以导致了本身的效率教低,导致了很多优质的企业转到海外市场,到海外市场上市。同时呢,也是为众多投资者所诟病的形成了一种灰色的产业链,也使得审核机构成为了一个股票发行上市的隐性担保者。从一系列的股票造假案件当中,投资者对于中介监管机构的信任和信心都受到了很大的动摇。整体上看,目前实行核准制在一定程度上降低了资本市场的活力,不利于融资功能的实现和资源配置功能的实现。

    因此,我们从实务的角度来看这个问题,我们认为建立起以信息披露为核心,严格的法律责任追究为保障的注册制或者叫登记注册制是我们制度改革的一个方向,注册制是成熟的股票市场发行的规律,是以信息披露为核心,对每一个发行者而言机会是均等的,有充分的市场选择,监管机构只是做一个审核,程序相对简化,更加注重的是一种严格的法律责任的追究。整体上说注册制和核准制比较,成本与效率更高,对资源的耗费更少,可以更快地实现资源配置的作用。

    注册制虽然有很多优点,但是它是建立在一个成熟的证券市场的基础上设立起来的,所以它的成功的实施需要比较多的前置条件,所以我们也衷心地建议结合这次公司法、证券法修改的契机,在制度层面上主动构建注册登记制的事实条件,适时地将注册登记制度引入我国。

    我们要关注的是首先调整证监会的定位,不论成熟的市场还是新兴的市场,作为证券期货的监管机构基本上都是围绕监管来展开的,所以我们建议证监会应当进一步加大从重审核轻监管,向重监管轻审核的转变的步伐,减少在IPO过程当中的行政干预,对股票发行审核由再融资到IPO逐步放权到交易所层面,有效地行使一个权威性,来提高监管的效率和水平。

    第二,进一步强化信息的质量,这个也是证监会目前在推动的主要的一项工作。众多投资者他们的主动性,给他们建立起一个能够有效实施的一个法律的手段。我们建议是不是可以考虑,为了保护公共投资者的合法权益,建议他们在对上市公司的信息披露,实际上是有一个既定的法律程序可以去查询这些原始的法律文件的,从而能够使自己的权利得到更好的保障。

    第三,赢利能力的价值判断,及时更新IPO上市的条件,明确了注意力由实质性审查转移到对信息披露的审查,以更加准确地评估和甄别上市公司。

    还有关于保荐制度,强制保荐制度是05年确立的,从近几年的实践表明,有明显的进一步需要完善的地方,为了提高公信力,可以进一步明确保荐机构和保荐代表人对发生违法行为的连带责任,可以尝试设立保荐人的风险基金。

    最后一个方面,我们完全同意刚才几位老师提到的,就是要进一步健全证券发行主体的处罚制度,在这里我个人觉得其实更应该关注的是一个综合的民事赔偿。这个应该是个整体的制度,其中包括了发行人主体,它的董监高的责任主体制度,应该包括证券违法行为,从而保障民事赔偿的优先的获得,当然也应该包括事实的引进集团诉讼制度和惩罚性的民事赔偿制度,提高违法者的违法成本。同时也要完善证券发生中介服务机构的设立,最大程度地满足不同类型公司的融资需求和投资者的投资需求,促进我国资本市场的进一步的稳定繁荣地发展。

非常感谢大家宝贵的时间。

 

施天涛:赵律师讲的是IPO的改革和完善,我想说从赵律师的身份我们今天来谈公司法、证券法的改革,我们这一次的改革可能又要更多地借鉴于实践部门的意见,我们公司法从93年颁布实施开始至今二十年了,我们以前搞公司法主要就是借鉴引进国外经验。现在经过这二十多年我们自己也有实践经验了。实际上我们刚才也跟法院开个玩笑,调侃了一下,法院也积累了很多经验。我们这次的公司法应该更多地来总结一下我们二十来年公司法、证券法在自己的本土上适用的状况和经验。

下面我就把主持的权利交给王磊主持人。

 

王磊:请两位评论人,中国人民大学的王宗玉教授对各位老师的演讲做一个评论。

 

王宗玉 (中国人民大学法学院副教授):

不耽误大家太长时间,评议就是我们有时候更多地重复其他各位教授专家的观点,其实我倒觉得蒋教授有些观点还是非常好的。一些观念,比如说国有企业的问题,国有企业改革我们基本上是照搬了西方的一般公司法的方式进行的改革,但是实践中问题很多,所以国有企业的改革的结果就是国有企业的这些董事长、经理越来越像老板,国有企业的职工越来越像孙子,所以国有企业职工说辛辛苦苦几十年,一觉回到解放前,还不如资本家呢。比周扒皮还不如周扒皮,我们小的时候看那个动画片周扒皮,周扒皮是半夜鸡叫,现在国有企业的领导什么半夜鸡都不叫,最后是穷庙富方丈,方丈们都很富,但工人们都很穷。所以国有企业的董事长、总经理的工资经常是普通职工的几十倍、上百倍,这个是不行的。国有企业的目标我觉得是多重的,除了经济的目标之外,至少还应该要执行国家政策,稳定平衡就业,他的目标是多重的,而不是单纯的就一个经济目标。所以国家宏观的房地产政策规定也出来了,政策也有,国有企业竟然再弄什么地王之类的,这个本身就是有问题的。当然现在看来,国资委主任也出问题了,这事就更麻烦了,这是我非常赞成国有企业的目标多重。那么融资问题现在确实是个非常大的问题,这个问题不解决,我们会陷在这个泥潭里边,所以实践中的两个案件,一个是吴英案,另一个是曾成杰案。但是曾成杰死了,家里面想见最后一面都没见到,秘密处决,所以我们司法有时候冷漠,没有人性化。融资问题必须得解决,刚才有的教授也说了,光拿非法集资、合法集资这个问题是解决不了的。这些朱镕基的时代都是经历过的,必须让企业发展,尤其是中小企业要有融资的渠道。我也赞成作为企业的层次不同,适用不同的规范,包括公司纠纷审判等等这些问题,确实案件的专业性、多重性要有专业人士来解决这些问题。

    王涌教授主要谈到了一个万福深科的造假问题,主要涉及到一个处罚的问题,处罚问题我也非常赞成,不痛不痒的处罚解决不了问题。但是我确实也不赞成一张口就学美国的,比如一罚就罚五六百万,上千万、上亿。这我也不赞成,中国的企业目前恐怕还没有发展到那个阶段。

    高教授谈到了一个社会责任,社会责任我们确实说了很多,我们也专门搞过研讨会,实践落实可能还是不够,所以还是应该更细化,当然可能观点不一样,有人说劳动法、环境保护法、什么税法等等都已经规定了企业的社会责任,要不要在公司里边规定那么细?当然这个是可以探讨的,但是确实社会责任要落实,不管是国外的企业还是国内的企业,恐怕都是这个样子。

    最后我想谈两点我的看法,不管是我们做研究,还是做实务的。第一,我们现在形成了一个观点,张口闭口都是学习国外的,都是讲国外的,但是说白了这个学不是那么简单,我记得几年前就有这么一个说法,说中国第一代领导人学习苏联,苏联解体了,第二代领导人学习日本,日本衰落了,第三代领导人学习美国,美国危机了,第四代领导人学人家,人家吓哭了,说千万别学我,你就是老大。现在我们尤其是立法的一年应当至少到基层待个几个月,哪怕待一个季度呢,了解一下中国的实际到底是怎么回事,到底是个什么情况。然后我们再提一些建议、提一些具体的方式方法,制定一些解决问题的规定,这样我想可能就好一些,要不然确实我们老是高高在上,学院式的,你弄那个东西解决不了实际问题,这是一个我建议的。

第二,我觉得现在存在的很多问题,都是在飘着,都是一种比较,书本上的比较,所以现在写论文都是什么八股文,都是我们的不行,国外的行,我们得向国外学习。最终怎么解决中国的问题恐怕不是那么简单,。包括近一段弄的造谣的问题,很多问题用你公安直接去抓人、直接拘留吗?用不了,所以李白被抓进去了,李白说飞流直下三千尺,不够三千尺嘛。所以我们的现实可能非常复杂,也非常现实。很多时候是一种学术上的,或者是一种自得其乐的、自说自话的探讨,恐怕我们确实得解决实际问题。现在有人说我不管那么多,我就管制定规则,规则执行不执行不关我的事,这个我觉得是不合适的,你那个讲了半天,讲得佛爷一样天花乱坠,能不能解决问题是最主要的,当年如果多谈一些问题,少谈些主义,现在我们少弄那么多的观点,解决些实际问题。所以不是应然而是使然,我们到底怎么办?谢谢大家。

 

王磊:谢谢王教授幽默、辛辣的点评,下面有请徐律师。

 

徐建军 (德恒律师事务所合伙人、副主任):

刚才大家讲的有两个风格,第一个风格是讲公司法的嘉宾都是观点鲜明,而且能够直面焦点问题,做了非常深刻的探讨;讲证券法的嘉宾我看都喜欢切入问题的实质,然后来做一些剖析,来做出一些方案的总结。所以从这两类嘉宾的风格来看,我们公司法证券法的联动修改其实是非常有挑战性的。我简单地说下我对证券法的理解。证券法的修改是一个归纳性很强的法律,它在配套性、实践性、在适应市场经济发展方面都有很多很多的要求。但是我们公司法体现了很多公平正义,包括最古老的法典的理解。我想这两类观点的交锋,能够给我们联动修改带来很大的一个突破。

当然,作为一个实务工作者我还是希望在证券法修改里面把刚才我提到的几点都给兼顾到,我们要有针对性,刚才大家提到了一些对投资者保护,包括一些焦点的问题我们一定要去解决。另外一个我们监管部门在证券规则的制定、实践中的一些突出的问题,包括统一的债券发行,包括IPO发行中的一些制度安排,包括一些据说有些规定明确都说了,要制定监管规则,但是迟迟不能出台。我是衷心期待今天的立法者,还有法学研究者,还有实务部门共同推动,让两法的修改及时地、像及时雨一样能够及时出来,再次感谢各位嘉宾的精彩演讲。

 

王磊:我们还有五分钟左右,刚才是谁打了个招呼,台下的哪位老师做一个自由的发言?

 

李洪堂:(广东省高级人民法院民二庭副庭长):

关于大家对法院消极受理证券法侵权诉讼的批评,这个第一是事实,第二说得对,第三,我们还是没办法接受。理由可能就是两点,第一是诉讼爆炸的问题,你看最近广州中院正在受理博山照明的案件,现在我们不知道有多少人起诉,到现在不知道,如果要真正起诉的话,一个房间卷宗都堆不下了,金融审判庭就十几个人,一个案子这几年都办不下来。

第二个说到前置程序的问题,大家批评为什么法院坚持有一个前置程序,甚至说我们是违反宪法的。大家知道民事法官的调查权力是非常小的。最极端的,当我们民事法官到银行去取证查封的时候,我们要排队。而且,一般银行不愿意给我们提供资料,我们是没有办法,更别谈上深入地把内幕交易操纵市场的交易调查清楚,没有这个办法,这个如果做不到,到法院来也没有用。如果证监会利用它强大的行政力量把这个问题解决了,何乐而不为呢?所以我们目前坚持的话,这种前置程序还是需要有的,这个是我的一点回应。至于说邓峰教授提到的公司法解释的问题,我们实际上也有意见,但是我们不敢提。比方说司法解释三,说股东资格的确认是被告是公司,股权确认要求是股东,实际上两者是完全,有的时候完全混合在一块,法官有的时候都分不清楚,更别说实践中搞公司的人怎么分得清楚,这个事情也确实是个问题,我说这么多,谢谢。

 

施天涛:这样的话我们把证券金融纠纷的审判设到证监会,让证监会设一个审判庭。

 

宋一欣:(上海新望闻达律师事务所副主任)

我觉得诉讼爆炸这个问题很大程度上是法院制度造成的,为什么呢?过去黑龙江大庆案件是一百个人一组进行分拆,后来到青岛的案件是十个人一组的分拆,现在我们送去法院的案件都要求一个人单独一组了。

 

王磊:感谢各位嘉宾控制时间,也感谢各位和台下各位老师的支持,我们这个时段的讨论到此结束,谢谢!

 

(王植民、游传满、樊纪伟、王伯潇编辑整理)

 
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