第三单元研讨  13:30—14：40

主持人：

l  徐孟洲（中国人民大学法学院教授）

l  管晓峰（中国政法大学教授）

发言人（每人8分钟以内）：

1.   洪艳蓉（北京大学法学院副教授）

2.   张  鑫 （全国人大财经委法案室副处长）

3.   卢文道（上海证券交易所法律部总监）

4.   沈贵明 （华东政法大学经济法学院党委副书记、教授）

5.   张杰军 （德恒律师事务所合伙人）

评议人（每人8分钟以内）：

l  朱慈蕴（清华大学法学院教授）

l  刘兰芳 （北京市经济法学会副会长兼秘书长）

第三单元自由发言和讨论 

徐孟洲（中国人民大学法学院教授）：

上午几个阶段都非常精彩，所以就拖延了一点时间，第三单元由我和管晓峰教授来主持，这一单元发言有北京大学法学院洪艳蓉副教授，上海证交所法律部卢文道副总监，第四位是华东政法大学经济法学院党委副书记沈贵明教授，德恒律师事务所合伙人张杰军律师。这一阶段将对一些比较具体、比较热点的问题进行探讨，也是这次两法联动修改中间的一些热点问题。下面我们将按照次序来发言，每位八分钟。下面就请洪艳蓉副教授发表精彩演讲。

洪艳蓉（北京大学法学院副教授）：

谢谢主持人，也非常感谢人大商法研究所的邀请，使我有机会来跟大家分享这几年对于公司债的研究，也很荣幸大家下午都还能来。因为是午休时间，我就先抛砖引玉，如果讲得不好就把它当成是催眠曲好了，因为后面有更精彩的。我今天选择的是一个比较容易引起大家关注的题目。公司债券发展得非常庞大，但是公司债券市场却还停留在一个零违约的阶段，我认为在这种现象之下有着一些特殊的时代背景。我们可以看到正像周小川行长所指出的那样，近几年公司债券市场展现了一个跨越式发展，它的规模到去年这个时间已经达到了6.2万亿信用债，而且在规模上排在亚洲第二、世界第三，这可能是大家所没有想到的。但是更没有想到的是在这样一个大规模市场之下，是公司债券的零违约，虽然有违约的风险存在，却从来没有真正的实质违约，这种零违约被认为是一种市场潜规则，实际上是政府的隐性担保在后面起着重要作用。政府的隐性担保到底是公司债券市场健康发展的有利因素还是不利因素，如果公司债券需要进一步往前发展的话，我们需要以什么来构建公司债券的基础，我们又需要什么样的公司债券规则呢？今天既然讨论《公司法》、《证券法》的修改就必须要面临和解决这一问题。

我们可以看到，在现在这样一个零违约的背景之下，政府发挥了极大作用，或者说政府提供隐性担保的作用点主要放在城投公司所发行的公司债券上。城投公司是一个组织上或者表征上具有司法性质的公司，而且它用公司债券制度来进行资金的筹集，我们从现实数据上，或者是从现实感受上都可以看到，近几年，在政府地方融资时城投公司债已经成为了地方政府筹资的最主要手段。而且地方政府通过为城投公司提供理性的担保，事实上也产生了一个替代作用，也就是用政府的信用悄悄地替代了公司的商事信用，而且通过城投债的发债方式，规避了很多强行规定，使得政府的资金来源悄悄地呈现财政金融化的态势，如果去探究后面这些原因，我们可以看到由于在目前这样一个财权上移事权下移的体制下，考核地方GDP存在竞争，因此地方政府为城投债提供积极的担保，是地方政府自然而然地选择，如果这种体制没有改变，它不仅会自我强化，而且市场规模越大，它越是零违约，这也是我们为什么一直看不到实质违约，一直看到的是市场规模越大，零违约越不存在的一个怪圈的原因。

如果说政府信用涉入到政府信用债券当中来的话，在市场上是否能够通过市场的约束机制来对政府的公司债来进行约束呢？我们看到的其实是一个不太理想的状态，为什么呢？因为我们看到在现在这样一个体制之下是三足鼎立的公司债券业务。一方面是发展公司债券，一方面是守住公司债券的发债底线，现在信用风险降到了最低，发债市场上由于规模比较大，需求很旺，反而成为公司债券市场上最受欢迎的发债的主体，因此监管部门更愿意和地方政府去合作，而不是一下子把地方债给打死。所以我们可以看到这种监管竞争的主体性导致出现了机会主义，城投公司的发债规模日益膨胀了，发行人的整体信用资质确实是在不停地下降，这又是为什么呢？靠市场约束机制能不能有效地应对这种在监管下进行机会主义的公司法债呢？这种制度可能也是要死亡的，因为监管机制放松的步伐确实很快，快到超过了市场自我约束机制逐步成熟和逐渐完善的程度，说对城投债这种以公法信用融入私法领域进行融资的行为，在很多方面不能起到有利的约束，比如说在信息披露上，这样一个有政府背景的公司如何进行信息披露呢？如何对政府背景的企业限制融资最高额呢？《公司法》或者《证券法》上有40%的发债限额的限制，但中期票据有吗？企业的债券有吗？可能是没有。所以城投债会走到别的路子上去，从而把自己发展壮大。而监管者也是乐意这么干的。因为对于一个能够守住风险底线、能够发展债券市场的发行人，他为什么不欢迎呢？我们可以看到现有的监管体制市场化，即所谓的债券监管体制并没有起到应有的约束作用。如果任由这种现象去发展的话，可能会有什么样的后果呢？后果就是这种政府信用的替代，破坏了上市信用所建立起来的对整个公司债券市场的约束和分担机制，而恰恰也是这种城投债的高信用和所谓的低风险使得其他的有需求的市场发行人融不到资，从而产生了抵触效应，导致债券市场脱离了工商业的发展需求，而且在某一个方面来看，恰恰也是它助长了地方债务膨胀，埋下了财政风险和财务风险相互转化的种子。

我对此的建议是，应该激励不同的信用进行不同的债券约束机制监管，应该把城投债归到市政债单独监管，而让公司债回到以商事为基础的体制上面。这是我觉得一个在目前来说较好的发展方向，这样或者能看到市场变好的一个方向就是欢迎实质违约，从而推进债券市场的健康发展，谢谢。

徐孟洲：洪艳蓉教授谈的问题是我们当前一个非常重大的问题，审计署用全部力量来审计地方债务，数额是十一万亿还是多少，现在还不清楚。三足鼎立的这样一个融资方式，确实是我们应该研究的一个大问题，涉及到我们的整个财政体制和金融体制，我们又成立了国务院经济体制改革部际联席会议制度。洪教授提出了这些问题，提出了解决问题的思路，很好。

   张  鑫 （全国人大财经委法案室副处长）

     很喜欢参加大学组织的活动，很喜欢来到校园来。向各位老师们学习，与同学们交流。有时在外面的社会呆久了，会觉得离校园很远。可是刚才一踏入校园的大门，突然觉得其实校园从未走远，它一直在我心中。

沈贵明 （华东政法大学经济法学院党委副书记、教授）:

谢谢大家，感谢主办方的邀请

    我想对关于市场登记的问题做出一些回应。工商法规做了一个市场准入，实际上它到底是市场准入的组成部分还是公司制度的一个组成部分存在疑问。如果要说市场准入的话，它会产生很多市场主体规避法律的问题，恐怕还不能简单的认定为市场准入，这是第一个我的意思。第二个意思呢，解决公司认缴制出现的问题主要应当考虑到它的性质，因为它不是一个简单的市场准入，而要和责任相挂钩，这样的话有的问题可能解决。第三个问题是深圳的改革和法律冲突的问题，只要人大授权就行了，现在上海自由贸易区就是人大授权，人大立法机关通过授权，第一解决合法性的问题，第二适用范围也可以适当解决，关键是法治观念要强，顶层设计的法治观念要强。

今天下午我的发言主要是围绕这个图表，我最近感觉我们国家的公司立法还是存在问题的。我从这一角度来讲。图表上有两大法系，包括两部分，左边一部分是立法体系模式，右边一部分是立法理念的问题。在模式这边有一个大小范围，大范围是大陆法系所有的都给归纳进去了，小范围的是英美法系。从法律规范的结构来看，英美法系拉出一个条框，大路法系是块状的结合，立法模式不一样，在大陆法系立法中对公司的本质看成是一个团体性的组织，英美法系不是。在公司的管理模式方面，大陆法系强调的是一块东西，有限的这一块，英美法系强调的是集中管理，有限责任。它这个强调得特别多，尤其是金融监管。所以这种不同的理念和立法体系模式基本上是吻合的，但是，在我们国家，请看最下面，是我们国家的立法模式。我国的立法模式比较接近英美法系的，范围小，条块有点吻合。跟它理念是大陆法系的团体，大陆法系的有限责任不是说的是为公司独立人格，然后集中管理从而作为奠定基础的，我们国家的有限责任公司关于公司制度的设立，和1993年、1994年国有企业的改制都密切相关，当时改制的目的就是让公司承担有限责任，而公司经营管理采用内部监管机制，那么公司或者说股份公司对资本运作、对融资的记录性的规范的理念就非常谦虚，它甚至把股份制公司的理念运用到了有限责任公司的有关经营管理模式中。把有限责任公司的做法和想法运用到了股份公司中，把二者混同到一起了。我想我们国家《公司法》的修改应该这样去做，明确地将有限责任公司归有限责任公司，是股份公司的归股份公司。关于有限责任公司，从我们国家的实际情况来看，有那么多国有企业，还有那么多一定规模不可能放弃的公司，有限责任公司有它的必要性，但是规制要规定清，更多的是要给股份公司做非常多的股份，我们上市公司很多是个指引，不是法律层面的东西，所以讲到这儿就可以归结到我们的基点就是联动。对证券法的修改一定要和公司法结合起来，公司法修改的重点更多的是从资本机构的设置到股权等一系列东西全面地、全方位地对股份公司进行修改，这才能使我们的公司法和证券法有效地结合起来，谢谢大家！

徐孟洲：沈老师详细地做了一个比较研究，提出了一些见地。当时，我们证券市场刚开始从无到有，其实大陆法系和英美法系是两个法系，我们这几年的发展以后，才有了我们自己土生土长的东西，今后也有自己的特色，吸收两方面的优点，公司法和证券法的联动修改会更好。

下面我们请张杰军律师发言。

张杰军 （德恒律师事务所合伙人）:

非常荣幸在这个论坛上做发言。上午和刚才各位专家的发言，我们知道我国对公司登记制度进行了一些试点改革，具体的制度我就不做过多的描述了，我主要谈一下作为律师，我们在实践过程中遇到的一些问题和困惑。首先,大家谈得比较多的是注册资本制度的改革。制度改革在实践当中我们遇到了一些什么情况呢？各地的工商注册都有大量的公司代理登记机构和个人，我代理公司收的就是一个费用，这个公司你说我要一千万，或者五百万，我给你去办，办好了以后，我代理公司融一笔钱，放一千万的注册资本，放了以后公司成立了，代理公司就把这笔钱全部转走了。转走之后他才会把营业执照，包括企业的公章，法定代表人的章，交给企业真正的设立人，这种情况是大量的。还有一种情况，就是一些民营企业家在设立公司的时候，在创业之初，没有那么多的资金，但是他要设一个公司，要做一笔生意，有一个市场准入的门槛，要求注册资本也是一千万，我必须要借到一千万，设立这个公司了，设立公司之后，我立即就把这个钱转走了，在企业账上就留了一笔应收账，这笔账是抹不掉的，我们在做企业改制上市的时候，经常会遇到这样一些情况，在企业设立之初的时候，我们核查的重点就是企业的创始人，你的资本投进来之后，我们先问他你转不转？企业有没有这一笔账？这种企业做上市的时候，需要审前三年的，一般一个企业经过发展，它的审计期一般都是在设立了至少是四五年以上，企业设立之初的这些账是不纳入到报汇的一些报告里面，这笔账如果不平掉肯定是要说的。

    那么就面临一个问题，这种撤逃资本的行为是不是属于违法违规的行为？上午王丽主任也说了，出逃资本是一个可得罪，大量的情况是悬在民营企业家头上的一把剑，随时都可能被人拿来利用。虽然说这些企业家有这种行为，主观上也有一些错误，而实际上还是跟我们现有的注册资本制度有关系的。这样一种制度造成了注册资本的浪费和闲置，或者一种泡沫化。所以，降低门槛是有必要的，但是也不能严格地一刀切，而是要宽进严管。如果太宽了，把大量的问题甩给了其他公司，或者甩给了市场，对市场的交易安全性并不一定有利，市场监管的时候如何把握这个度是一个非常关键的因素。

    还有一个需要改革的是企业名称问题。我们在实务操作中也遇到了一些企业名称的一种简称，还有现在上市公司越来越多了，股票简称是一个什么样的法律界定？企业名称的简称在立法、法律规章，包括交易所的制度里面，都没有相关的规定，我们遇到这种案件的时候，说是企业的简称侵犯了我的商标权，如何来界定？没有相关的法律规定，在司法实践过程就造成了一些混乱。法院要判的时候无法可依，怎么办？那就需要我们立法者对这些制度加以补充。

还有一种制度需要改革，就是大家谈的比较多的工商登记查询的问题。在深圳，已经可以在深圳市场管理局网站上查到股东的信息了。在北京，别说公众了，律师要查还得拿有效合同去查。还有一些网站说可以收费查询，这明显是拿着纳税人的钱来给某些机关赢利，显然是不公平的。公司法已经规定了，这种公司登记信息是要公示的。但是各地的工商局，包括国家工商局，查一些档案是非常难的。虽然国家工商局注册的是一些央企，但这些央企的信息也是需要公开的，它们也是企业，不是国家保密法所规定的保密信息。

徐孟洲：谢谢张律师，从律师行业这个角度如何联动修改提出了具体的建议，他写了一篇关于公司登记制度的文章，在我们的论文集里面，大家可以进一步来研究。

我们五位发言已经完了，现在请评议。我们刘兰芳老庭长长期从事商市的审判，下面有请二位权威人士点评，先有请朱教授。

朱慈蕴（清华大学法学院教授）：

谢谢刘教授搭这样一个平台，我相信上午也是非常精彩的。我们这一节四位发言人从不同的角度讨论关于公司法、证券法修改的一部分问题，我个人感觉发言都非常有深度，我先简单地评价一下。洪艳蓉关于公司债券的研究我是知道的，到现在，她可能至少有两三年的时间在跟踪这个课题了，因为两三年之前我们共同做过一个项目。她对这方面的研究是很到位的，我只想评价一个问题。她提出的无非就是说市场的归市场，政府的归政府，我们现在是把这两件事混到一起了，政府做了企业应该根据市场行为来做的事情，比如说像刚才讲的城投债，其实是政府在隐性担保，结果搞得我们这么大规模的公司债竟然没有违约现象发生。其实有一些违约迹象，但是到最后通过政府出面协调各方面，最后都化险为夷了。我想这是一个非常危险的信号。因为政府的控制能力其实是有限度的，长此以往，如果累积到一个地步，我估计债券危机的爆发是会非常严重的。因此这个问题的提出，实际上就是要求我们要更好地去研究政府的举债与企业的举债是不一样的，企业的举债一定要强调它的商市信用，而不能靠政府去担保。当然，政府债是另外一个问题。所以，我认为我们必须研究如何让公司债回归市场。

    第二位发言人，卢文道总监我们也有多年交往，他对证券市场，特别是资本市场一些规则的体会是非常深刻的。今天虽然他只从一个关于乌龙指的事实来讲证券法的漏洞、遗憾，但是我觉得他其实提出了一个很好的视角，就是我们的证券法应该管什么？我们的资本市场，比如说这几个交易所应该管什么？我们最近承揽了一个课题，是关于证券交易方面的。我们就认为，比如说对于一个上市公司，资本市场的证券能不能上市？怎么上市？怎么交易？怎么管理？怎么退市？怎么进行处罚？这些问题其实真的应该放给交易所。因为交易所是第一线的，他们对于企业经营状况的了解是非常及时的，如果他们能够结合市场情况，及时做出相应的处罚、管理、规范，那么，我想可能是非常有意义的。所以，我觉得他提出了一个很重要的问题。也就是，哪些事项仍然需要保留在监管部门，哪些事项应该放到交易所，这是很重要的问题，值得研究。比如说交易条件、上市条件，《证券法》其实只需要做一般的规定，特别是具体的细则应该放到交易所。如果证券监管部门发现交易所在这方面的监管不力的话，他们也可以根据证券交易法的有些基本规则去实施监管权。这方面值得深入探讨。另外，还涉及内幕交易、内幕信息、内幕知情人等等具体规则，在修改证券法的时候都是绕不过去的大问题。

    第三位发言的是沈教授。沈教授在本次会议上提交了一篇论文，这篇论文是比较宏观的，讲了公司法的立法模式，与英美法、大陆法做了一些比较。其实我非常感兴趣的是沈教授在论文中也提到的，公司是一个法人，作为一个法人，其本质特征，我们怎么在实践中让公司能够体现它的法人特征呢？因此我想到一些问题，比如中国大陆的《公司法》，我们叫做股东会中心主义，因为很多重大事项都是交由股东会表决的。对应的叫做董事会中心主义。中国的立法之所以走了股东会中心主义的模式，当然跟我们的历史背景有关，不论是国有企业，还是民企，都是一股独大。这样的规则很符合股东股权高度集中的模式改造。但是从另外一个角度，正因为我们强调的是股东会中心主义，而其实股东与公司是两个不同的主体，所以忽略了董事会在公司中十分重要的地位。言外之意，只要公司一旦成立，董事会就是公司唯一可以主管的一个部门，对公司的所有事项都应当负有责任。比如说刚才提到，我就接着张杰军律师的发言，公司登记问题。公司一旦成立，董事会就是唯一一个对公司所有行为负责的人。比如说你注册资本可以是零，而如果你注册资本是零的话，没有人去跟你进行交易，你说我注册资本一千万，但是我资本不到位，不到位董事会会有一个判断，他认为现在公司还不需要一千万都到位。但是对这一千万的注册资本，你公司的董事会是要对公司以外的所有关联方负责任的，将来这一千万如果没有到位，董事会是有连带责任的，因为公司是交给你了，你是公司的法定机构，是代表公司的。公司是独立的法人，与股东其实不是一样的。所以我觉得，这方面其实也恰恰说明了我们要深入地研究公司的本质。公司作为法人谁为它负责？谁应当对它负责？公司的资本不到位，董事会有没有催缴？如果公司的董事会不催缴，它要不要承担连带的责任？这是我觉得应该特别需要关注的一点。

最后呢，我想说我们这个题目真的是非常好，因为公司法和证券法是离不开的。其实何止这两部法，如果仅仅是这两部法的联动，我看也不能很好地解决我们实务中的问题，比如说公司登记问题。公司登记，其实与《公司法》、《证券法》的关系都十分密切。包括我们现在探讨的公司，我们也注意到了登记部门在放松管制，但放松管制的方向是否正确，确实值得研究。否则的话，我们就没有很好地研究联动的关系。比如说如果我们现在对注册资本放松管制，那么公司法对董事会的义务就要加强，否则没有人负责了，这是很危险的。这边不去监管，那边也没有负责任的人，不联动是很危险的。我就先说这些，谢谢大家！

管晓峰（中国政法大学教授）：

下边有请刘兰芳秘书长。

刘兰芳 （北京市经济法学会副会长兼秘书长）：

听了各位的发言，我觉得受益匪浅。刚才朱老师的精彩点评也是画龙点睛，我很受启发。最近我听到一条消息，有个城市，去年前年的财政收入是80亿，今年1到8月份的财政收入是225个亿，翻了好几倍。最后确定的是去年80亿的收入是177亿的债务。我想到张律师讲的这个问题，企业债务有具体人去负责，最后能落到具体的主体，而如果政府债务出现问题那是非常可怕的。所以大家就讨论到美国某一个城市的破产，下一步轮不到我们要讨论可能就会出现问题了，那就是政府债务。前几年，政府发债券发得比较疯，没有节制，刚才跟洪教授做了一下沟通，她正在研究这一方面，说明我们学者对这方面的关注度还是比较靠前的。

    关于立法问题，我没有太多要说的了，我只是有这么两个体会。第一个体会，我赞成刚才朱老师讲的两法联动，这确实不是一个一般的联动问题，仅仅两法联动是解决不了我们现在体制所存在的这些问题的。现在，从主体法来讲，《公司法》等也是多法并存、多法并执行的，所以一个事实、一个案件，经常是多个判决。律师在这方面的体会应该比较深。在《公司法》修改中，我觉得特别值得我们注意的，就是门槛可以降低，内部的管制可以放宽自治的原则，减少公权力的干预。强化内部管理责任和运行机制的控制，方向是非常好的，也是非常必要的。前两天报纸上报道了八个高管逃离，最后进了监狱。要么上天、要么入地，这确实是非常可怕的现象，在修改《公司法》过程值得我们关注。

最后一点，在立法上，我觉得在弱化行政监管职能上，应该要更注重对公司内部监管的弱化。立法本身有两个职能非常重要，两法联动也存在这几个基础，一个是商市信用基础，第二个是促进经济发展，第三个原则就是要平衡协调各利益主体关系。行政干预和行政监管要强化哪一部分，要弱化哪一部分，确实需要具体地区分。我就说这些，谢谢。

管晓峰：谢谢刘兰芳，这一单元的讨论，经过台上诸位的努力，圆满地结束了。另外我想简单地说一下个人主持的一点感想。各位发言的时间虽然都很有限，但是讲得都比较实在，而且我们也喜欢多听。比如光大乌龙事件的来龙去脉、证券法修改的三个问题等。我们的研讨会就提倡将这种“干货”，让大家听了比较高兴的东西。

    谢谢大家，我们这个单元就结束了。

论坛茶歇 14:40—15:00

（肖小清 、普金、唐旭超、樊纪伟编辑整理）