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2013中国资本市场法治论坛实录(第二单元研讨)
上传时间:2013/9/12
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第二单元研讨 11:10—1220

 

主持人:

l  王超英(全国人大常委会法制工作委员会经济法室主任)

l  史际春 (中国人民大学法学院教授、中国经济法学研究会副会长)

 

发言人(每人8分钟以内):

1.   虞政平 (上海市高级人民法院副院长)

2.   吴庆宝(北京市司法局副局长、民进中央社会法制委员会主任)

3.    (最高人民法院民二庭法官)

4.   李曙光 (中国政法大学研究生院常务副院长、教授、中国证监会主板发行审核委            员会委员)

5.   张晓丹(德恒律师事务所合伙人)

 

评议人(每人8分钟以内):

l  王欣新 (中国人民大学法学院教授,北京市破产法学会会长)

l  姚俊逸 (中国国际经济贸易仲裁委员会监督处处长)

 

第二单元自由发言和讨论 

 

王超英(全国人大常委会法制工作委员会经济法室主任):

大家好,本单元时间的问题由我们来负责控制。刚才我跟史老师商量了一下,我负责点名和提醒时间。现在严格执法8分钟,到7分钟的时候我会有提示。请各位发言的先生们自觉遵守时间,我们长话短说,这话不贵在长,而是贵在精、贵在明白。谢谢各位,现在开始。本阶段第一位发言的是上海市高级人民法院虞政平副院长。

 

虞政平 (上海市高级人民法院副院长):

感谢主办方的邀请,我的发言集中在公司法的修订问题上。大家都知道公司法应该与时俱进,这个是全世界范围内研究公司法学者的共识。在我们国家,随着市场经济不断地深入,市场的观念不断地完善,市场的权利的意识也不断地强化。因而公司法的修订就成为现实社会的迫切需求。

    法院需要处理大量的公司纠纷,因此我们对现有公司制度的漏洞与不完善也感受颇深。最高法院也陆续出台了多个司法解释,包括正在研究制定中的公司法解释四,从这个角度也可以看出司法对于完善公司法的这种迫切需求。这一次的论坛以公司法、证券法的联动修订为主题,我相信随着这一次论坛的召开,我们对公司法和证券法修订的研究工作将会不断地走向深入,由此对立法者将公司法的修订工作尽快地提上议事日程一定会有巨大的推动作用。

    下面我谈一些个人对有关公司法修订的见解。实际上我在去年九月份举办了一个讲座,谈到了20点修改建议。在这里我简要概括几个主要观点,不详谈具体理由。

    第一,进一步地丰富公司形态。我认为我们需要制定一部统一的公司法典,将外商投资企业法以及其他相关的企业法律制度统一纳入到公司法典当中。结合今天有些专家谈的,我个人认为有限公司和股份公司不应当简单地予以消除,事实上我们以前或者现行的公司法对两类公司形态制度差别的把握是不够的。两类公司形态,通过下一步的修订,应当将它们的相关制度特征更明显地展示出来,它们的资本制度可以是有差别的,它们的治理结构可以是有差别的,它们的决策运营也是有差别,利润分配、审计制度等等相关方面都应当有差别,总而言之有限公司应当更灵活,股份公司应当更规范,它的制度应该更带有强制性。

    第二,进一步降低公司设立的门槛。我认为对股东人数上限的设置是没有必要的,两类公司不是通过股东人数来加以区分的。注册资本制度可以去掉,因为公司是存在于一个信箱当中,还是存在于一个具体的场地,这样一个现实的地址当中,或者是可以委托律师、秘书等等代为注册代理人这些都是可以研究的,公司的经营范围可以更宽松,越权规则在现实当中可以更明确,公司要求的可以更淡化。

    第三,要更多地、更大范围地扩大公司自治,主要是为所有股东拟定公司章程提供自由的空间。我们现实当中经常需要判断公司某个条款是否违法,法官经常面临这样的困惑。这种扩大公司自治的指导思想,已经在上一次2005年公司法的修订中有了很多体现。比如说设定很多优先条款、例外条款,但是我认为股东拟定章程的空间可以更大一点。

    第四,进一步扩张公司的权利能力,比如说公司的经营权能、公司的接待权能,公司处置资产的权能,公司代表的权能,公司捐赠的权能等等。公司的权力能力要强化,我们不要认为现在的公司借贷一些资本,企业之间所谓的借贷,任何一笔借贷都是扰乱经营的行为,当然地进行无效的处理,这显然是不合适的。我们还要进一步完善公司的资本制度,大家都提到了从实缴到认缴,我主张进一步地宽松化。货币资本的最低要求可以淡化,更多的出资形式在公司法中必须加以明确,而且不需要再区分合法和非法的出资界限,因为这个出资界限会给司法实务带来不少的问题。

    再就是说要进一步地界定揭开面纱的范畴,一个条款显然解决不了所有的问题,至少揭开面纱的主要情形,揭开面纱的基本模式,比如说大家不管是顺向、逆向、横向的揭开,都是要明确,而且揭开面纱和追究出资责任不应当混同。另外我主张要构建更加多元的公司治理结构,也就是说我们现在无论大小公司,都是监事、董事会、股东会这样三位一体的格局显然是不可行的。对中小公司,完全可以采取仅仅是成员,或者经理经营的班子模式,免设监事会、董事会等等,这样使得中小公司的差别得以扩大化。大公司的治理结构应当更加严格,关于这一个我发表过一篇两万字的文章。要进一步地加大股东权利的保护,主要是包括对投资权的认可与否,对优先出让权到底是优化还是强化等,进一步地促进公司的股权转让,进一步地健全股东退出机制,进一步地规范公司重大资产组织,进一步理顺公司决议机制,进一步地严格公司高管责任,进一步约束公司管理交易,进一步地丰富公司并购的方式,因为现在公司发展到这个时代,下一步的并购浪潮必然会来。要进一步地强化职工利益的保护,社会主义职工利益权益不能得到有效的保护,实际上不是中国特色的法律制度的一个体现。要更好地维护债权人利益,要进一步地细化公司清算结算制度,赋予债权人可以申请结算的权利。除了有些不应该再追究之外,任何提交虚假注册文件的行为都有可能是犯罪。尽管这种犯罪的处罚可能并不一定是有期徒刑,但是这样的犯罪对他的处罚对个人信用档案是有所体现的。当然作为司法领域工作者我更希望要明确公司诉讼的各种相关的模式,这个问题在民诉法中已经有所体现

总之,各方面既然要做一次公司法的修订,我希望它能更彻底一点,希望它能更务实一点,希望它能对市场经济有更有效的推动。我的发言完了。

 

王超英:下一位请北京市司法局吴庆宝副局长。

 

吴庆宝(北京市司法局副局长、民进中央社会法制委员会主任):

感谢主办方,在我看来我们的证券市场应当是发展得越来越快,但是没有想到的是我们只要一遇到点问题就会退缩。今天我们证监会的领导也都在,我希望我们能从更多层面来研讨探讨这个问题。我们的证券市场的主要功能就是融资功能,如果没有这个融资功能,这个市场基本上就没有太大的意义。为什么很多学者、很多机构认为投资者在逃离股市?实际上他们也没有真逃离,因为大多数的机构还要在这里边博弈。那么我们的证券市场它还在发挥投资功能,它也还有投机功能。在我看来,我们的证券市场投机功能大于投资功能,包括所有的证券投资机构都在这上面博弈,炒股票,而不是投资股票。那么这里面呢,我刚刚拿到一个报纸上登的一个消息。我们的中石油,它现在的市值是一万四千多亿,是中国股市上第一大股,但是与2007年上市首日48块钱每股相比,它已经蒸发了6.6万亿市值,这个市值相当于2001年沪深两市总市值的两倍,现在两市总值超过30万亿。所以我们的市场一直在发展。但是很可惜的是由于去年一年以来我们停止发行股票,所以现在一年少融资四千亿以上。大家想一想,如果有这么大的一个资金规模,支持我们的市场发展,我们的市场能缺钱吗?银行可以少贷一点钱,但绝不会让市场缺钱,甚至让很多企业死亡,不会产生这样的情况。

    对于这个现象主要问题出在哪里?我认为还是我们的监管部门、管理部门胆子太小,一有风吹草动就要调转船头,不能够正确对待这个风险问题。我们需要培育市场的长期投资价值功能,不要遇到一点问题就停止发行股票。我这篇稿子是在56月份写就的。当时的市场预期是在7月份会恢复股票发行,所以为了迎合这个市场预期我写了这一篇论文,没想到等到9月份了还没有恢复。所以我认为我们一定要培育长期投资功能,不要短视。

    另外对于核准制和备案制的关系问题,我们现在还应该是核准制不应该是备案制,因为中国人的诚信度太差了,包括市场的诚信度、企业的诚信度都很差。我们也要同时发挥监事会和独立董事制度的作用。公司法修改以来,在上市公司层面,监事会和独立董事的作用没有得到很好的发挥,我也希望有关部门能够搞一次调查,看看监事会制度和董事会制度,还有独立董事制度,到底在市场上发挥了什么样的作用。

    同时,我也建议,我们要把社会监督和局部责任贯彻在公司上市和公司经营的全过程,包括保荐人不能只在保荐环节发挥作用、承担责任,而应当在整个公司的经营过程当中承担责任。还有我们的稽查制度,应当加强日常的监管,有涨停板你要去查,没有涨停板你也要查,不能说有了问题再去进行调查、再去查处。同时我也看到今天主流媒体都来了,这对于我们这次论坛的宣传能够起到非常好的推动作用。

同时,我也希望金融类的、地方性的,包括我们的一些券商、金融机构今后也更多地参与这样的活动,我们共同来推动资本市场和证券市场的发展。我的发言到此,谢谢大家。

 

王超英:谢谢吴庆宝先生,下面有请最高人民法院民二庭杜军法官发言。

 

 (最高人民法院民二庭法官):

我发言的题目是公司法的修改。前面有很多领导和教授谈到了这个问题,所以这里就不再全面介绍我的意见,仅就重点问题谈一点个人看法。

    第一个就是关于公司资本制度的改革问题。我觉得可能在现在的改革过程中,我们最核心的是首先要认识现行法律上的公司治理制度。我个人把它概括为这么几点,第一个就是公司是一个由资本构成的一个体系,这个资本体系说起来比较抽象,实际上是比较简单。首先是资本确定原则,资本的数字应该是多少?法律里面要确定,无论是十万块钱,还是三万块钱都要确立,我们的章程里面也要把这个数字确立下来。现在谈到降低这个门槛,实际上谈的是资本确定原则的效率。第二个是资本不变原则,我们这个数字给确定了以后能不能变化,变化要经过什么样的程序,你增资的时候应该经过股东会同意,减资的时候还要经过股东会的同意。这两个原则都谈的是纸面上的东西,跟我们真实的债权人保障,跟资本的真实变动是没有关系的。那么怎么通过资本制度来保护债权人,来实现公司的正常运营呢?实际上全部的利益在于第三原则,资本维持原则。这是一个最核心的原则,它实际是在一个静态的资本和动态的资产之间建立一个联系。说白了资本维持原则它实际上你公司资产的变动,你公司净资产的变动必须要接受注册资本数字的检验。立法者希望在资本维持原则下,不能使净资本降到注册资本以下,那么法律会有一套的资本跟进,那是因为一开始你记载的是一千万,所以现在必须到了一千万,使这个净资产和注册资本数字吻合,向外传达出了一种真实的信号,这是一个功能。

    下面我们来检视下公司运营实践过程。我们法律的第一个规定是不能折价发行。折价发行导致的结果是数字没变,但是你收到的资本是减少了,这对债权人是不利的。第二个规定是无利不分规则。你没有赚钱你分配就是实现资本的返还,这个对债权人也是不利的。第三个规则即143条规定的回购规则。我要奖励员工的时候,我需要回购,那么回购这是迫不得已,是基于另外的立法价值,怎么办呢?回购有一个风险,万一用资本回购,就是又把钱返给股东了,你有了闲钱的时候才能回购,所以这个注册资本传达的还是一个真实的信息。而且还限制了回购的一个数额,亦即不能超过公司发行股份的5%。我们公司法通过确定资本不变、资本维持等原则,把整个我们的经营模式、商业模型给串起来了。现在我们在探讨要改变这个的时候,首先核心的问题是资本维持原则坚不坚持?这个问题是像有些专家所认为的全面地放开,还是说在对资本维持的一个调整上面,对现行资本调整上面有所为有所不为,哪些是有所为的?公司的减值这个规则是可以为的,现在减值一定要把钱返还给股东的,实际上有形式上的减值,我们现在公司法的规定必须是严格的要决议,公司肯定希望我们不决议,我就不减值,这样反而跟我们立法的目的有所违背。第二个问题是不可为的方面。需要反思的,我们在降低注册资本额,或者是在分期交纳,这个问题上还有多大的空间,我自己实际上是有一个疑问的,我们从十万块钱已经降到了三万块钱,三万块钱再降还能降到什么时候?真正的目的不是在于我们降到一块钱还是一万块钱,而是这个数字究竟对我们在资本的维持问题上还有什么样的意义,我们立法上还要不要赋予它这样的一层意义。如果从公司法的修改来讲,在资本这一块改革的话,对我们现行资本制度所传达出来的这么一个信息我觉得是需要深刻解决的,那么在这些问题中哪些可以做,哪些可以快做,哪些可以晚做还需要一个全面的思考,这是第一个。

    第二个,是关于我们现在司法高管人员的范围的问题。实际上对于高管人员的范围,我们公司法有规定,经理、副经理、财务负责人。实践过程中间很少有章程来明确规定谁来作为一个公司的高管人员,但是往往公司会设置一些大区经理、片区负责人,这些我们能不能认定为高管人员?实际上他对公司的影响是可能超过了一般的董事的。这样的问题就是说我们公司法对这种高管的界定究竟是采用实质标准还是形式标准?我们界定经理是高管人员,换个名称叫总裁、叫CEO是不是高管人员?为什么是?法律上有没有理由?高管人员反映出了一个大的问题,公司法究竟是实质标准还是形式标准,这个是要考虑的。

    第三个是关于72条同意权和优先购买权是什么关系的问题。有的人认为有了优先购买权就不需要同意权了。那么弱同意权有没有它的经济功能?我们的同意权是首先要通知其他股东,征求其他股东同意,目的是给其他股东提供第一次的谈判机会,形成一个第一次的价格,从这个意义上讲的话,我们应该采取什么样的制度?还认不认同同意权?都是值得探讨和研究的。时间关系我就谈这么三点,谢谢大家!

   

王超英:下一位有请中国政法大学研究生院常务副院长李曙光教授发言。

 

李曙光 (中国政法大学研究生院常务副院长、教授、中国证监会主板发行审核委            员会委员):

非常高兴来参加这次论坛,因为资本市场和经济发展关系非常地密切,资本市场的法治和资本市场也是关系非常密切,资本市场是经济关系的引领者,资本市场的法治对资本市场既有限定作用也有制约作用。我简单谈一下我对修法和资本市场之间互动性的理解。

    有两个观点,第一个观点,一些重大的事件的、重大案件的发生,实际上对我们的修法是一个非常好的契机,我觉得法学界和业界对于一些重大的案件、事件,应该利用这样一个很好的机会进行解构。我简单谈一下,今年刚刚发生的光大乌龙指事件,是非常值得深入探讨的一个案件,这个案件涉及到立法、执法、司法全法律体系,所以是我们的整个法律体系来应对资本市场突发的这样一次小小的危机。从光大乌龙指这个事件来看,我们的法律体系还是有很多问题的。85502秒之后的两秒,瞬间订单就生成了,而且上交上交所,让沪市股指直线上升一百点,现在证监会调查的结果是内幕交易。下午光大证券又把买入的股票构成50ETF150ETF,同时又做了一个股指期货的操作。所以当天新增了股指空头契约7100多张,实际上这两个行为里面有很多细节值得探讨的。我自己还是一直有一点困惑,在当日上午系统自动生成的两万六千多委托订单如果它有人为的因素的话,那么实际上这就是一个操纵市场的问题。因为16号那一天正好是一个交割日,如果说这样集中它的资金的优势拉升了这个价格的话,这个空头就爆仓了。而下午的卖出空头这样一个操作,有一点先诱后杀的嫌疑,这样一看就是内幕交易了。它在没有向交易所,没有向证监会报告的情况下又进行了一个反向操作。这个案件实际上涉及到我们证券法里面关于操纵市场、内幕交易的认定。光大证券究竟是操纵市场还是内幕交易或者是两者皆有?我想这是有不同认识的。我们当前的立法在关于内幕交易和操纵市场的规定上是非常的简单。最高院在2003年初有一个司法解释,但是关于操纵市场和内幕交易的司法解释并没有出台。这一次事件的发生对于我们立法者的智慧,对于我们司法者的实践操作提出了很大的挑战。比如我们证监会也要从原来的行政审批,向行政执法转型。这次事件的执法行为和结果我们大家已经看到了,我个人认为实际上像这样一个事件在执法上应该有一个听证的程序,应该有更多的一些对于我们现在交易系统的一个反思,防火墙的设计的一个制度的反思。所以我们看到光大证券乌龙指这个案件涉及到立法、执法和司法各个体系,我想通过这个案件,我们现在应该对有关资本市场的犯罪,金融犯罪,特别是证券类的犯罪,有更多的一些比较系统的规定。

    我们现在证券法更多是行政责任的规定,关于刑事和民事责任的规定比较少,仅有231232两条简单涉及到刑事责任和民事责任。所以这也涉及到我们的刑法需要进一步地加强有关证券市场规范的相应修改。简而言之,我的第一个观点是重大的案件对我们立法、对我们的指导司法提出了很大的挑战,我们学界应该予以回应,利用这个契机来推动我们法治的进展。

    第二个观点,资本市场在不断地变化、不断地创新,我们的修法工作,应该说很大程度上是在考验立法者的智慧和前瞻性。那么我们现在多层次市场已经形成,但是我们有个合法性的问题。比如说中小企业股份转让系统,现在已经发展得非常快,全国推行,现在五个试点马上就会推开。但是中小企业法在目前的证券法中还是没有一个定位,另外中小企业板如何和主板相接转板的问题,需要我们现在在证券法上尽快地予以明确。这里涉及到它的一些转板的条件、标准、程序等等,这个是需要我们考虑到的。

    另外刚才有几个发言都提到了新股发行体制改革。由核准制向备案制的转型这个总的方向是没有问题了,但是一些前提条件是比较重要的,包括证券法比较关注的,监管部门比较关注的。我们的这样一些备案制的一些前提条件具不具备,包括我们信息质量的问题,现在存在太多污点信息,包括我们很多上市公司。另外还涉及到诸如投资者的知情权的保护,以及中介机构的尽责的问题,所以这个方面也是需要我们立法上尽早在这一块做更严谨、更科学的规定。有了这样一些前提条件,那么我想这样一个转型,由核准制向备案制的转型就水到渠成了。

    第三个问题,实际上资本市场的创新发展不仅仅是证券法、公司法的修改,还是很多法律联动的修改,比如说我们现在期货法也是缺乏的。光大事件涉及到期货的问题,如何做空,涉及到一些法律责任问题。另外涉及到破产法,最高院和证监会一直在讨论,究竟要证监会批准融资计划以后,法院才能够去接受你的批准计划;还是法院先批准,证监会然后再允许你上市公司上市的问题。这里面有很多破产法、证券法和公司法衔接的问题,还有我们司法和行政的一个衔接问题。这些问题我想是我们快速发展的资本市场带来的一些新的问题。我个人认为呢,我们目前对于证券法的修改,要和我们现在资本市场的其他法律,包括我刚才讲到的公司法、破产法、期货法等,它们的修改和制定都应该联动起来。

另外,我们还涉及到公司法的修改。我这里也提一条,我们公司法的第20条,在我们IPO过程当中是经常出现的,但是我们公司法没有具体的规定。IPO过程当中,新股发行过程当中,我们经常看到股东和公司之间的业务混同,组织机构混同,还有财务和资产的混同,这些问题我们目前在立法当中没有看到相应的规定,在我们的司法的解释当中也没有,但是这些问题在我们中国实践操作当中是个非常严重的。IPO预审,或者发行审核过程当中我们经常看到的,包括一些国有的上市公司,竞业竞争的现象还是没有解决,所以不仅仅是一个立法的问题,还有一些实践操作,还有能不能严格执行现有法律的问题。我的发言就到这里,谢谢大家!

 

王超英:最后一位是德恒律师事务所张晓丹律师。

 

张晓丹(德恒律师事务所合伙人):

各位来宾大家好,听了一上午的课我是受益匪浅,我很荣幸今天有这样一个机会跟大家分享一下我作为职业律师的一些经验。我今天跟大家分享的主要的内容就是有关VIE结构,我想VIE结构已经不是一个非常神秘的名词了。现在业内的每一个人都知道VIE模式这个协议控制的模式,也知道通过什么样的方式能够把VIE模式搭建起来,所以在这里呢,我就不去过多地关注VIE模式是怎么搭建的。可是我在这里想跟大家分享的是VIE模式的一个历史演变的过程,看到这个过程之后我们就知道VIE为什么存在,也应该知道如何监管。首先我们都知道VIE模式是起源于2000年新浪上市,当时有产业限制,第一个用协议控制的模式在境外实现了私募和上市,所以也叫新浪模式。从新浪以后大批的互联网企业通过这个方式上市,促进了互联网公司在十年时间之内的一个黄金发展。

    第二个阶段实际上是VIE模式的一个扩展。它除了应用在互联网行业以外,还应用在其他类型的有外资准入限制的行业。例如博纳影业关于电影业的经营,还有高端软件,还有涉及到天下图公司的航拍,这些业务在我国都是属于有外资产业限制的,这样的行业大部分都是采用了VIE模式。

    第三个阶段其实是一个变通的阶段。我们知道中国荣盛重工在香港上市是采取了一个变通的方式,部分股权并购加部分VIE,这种模式是一个创新,确实当时也是成功上市了。VIE模式经过这么多年的发展,有了这么多案例,也是其越来越成熟的标志。

    它逐渐扩展到所谓的第四个阶段,就是它已经超越了外资准入政策,也就是说没有任何外资限制的行业,也依然可以使用VIE模式,比如大全新能源。这些案例大量地集中在美国市场,香港市场比较少,但是我们也可以看出VIE模式已经发展到即使没有准入政策的限制,仍然有很多企业可以用这种方式上市。

    第五个阶段,比如说支付宝,宝钢、新东方等事件,且不说这些事件跟VIE的调整是否有关系,但是这些事件的出现确实把VIE模式推到了风口浪尖。尤其是支付宝事件出现以后,越来越多的人开始担心VIE模式,担心它的运营,也担心它对投资者的保护,这一点我们近两年已经调整了四次。举个例子,运营公司的股东破产,离婚、或者身故之后如何处理这些资产?再比如说VIE协议在中国能不能执行?中国政府的监管态度是如何?还有包括税收的风险和一些披露的风险。为什么VIE模式即使有这么多的问题,这么些年还仍然在发展?今年8月份有一个天下图公司在香港借壳上市,也是用了VIE模式,如果其存在这么多问题,而且这些问题也不是一天显现的,而还有这么多企业使用这种模式,那它一定是有其存在的道理,我个人从事相关职业这么长时间,我认为VIE模式因其具有两个最主要的原因而能够延续到现在。

   , 第一个,就是中国企业有境外上市的需求。第二个,他们从事的产业部分是有外资转入的政策的限制。既然知道它存在的原因,那我们来看怎么监管?首先我们可以看一下目前在我们现有的体制下有哪些政策提到过VIE模式。其实关于VIE模式政府一直采取的都是默许的态度,我们律师在很多情况下使用这种模式时都提到了一个最根本的原因,就是法不禁止即合理合法。少数几个文件提到了控制模式的,第一个我们知道是099月份新闻出版总署联合国家版权局出台了一个网络游戏的规定,外商不得通过相关协议或者技术支持实际控制业务。2011年规定了不能通过嫌疑控制实质上规避安全审查。还有一份大家也都知道就是在2011年在网上比较流行的一个内部文件,是关于土豆网等互联网企业境外上市的情况。协议控制实际上是对10号令外资并入的规避,也指出了这种方式实际上也违背了外资介入的一个准入政策。

    目前可以说比较成文的相关规定就是这样几个文件,我们再来看如何监管。这就回到我刚才讲VIE模式出现有两个原因,第一个原因就是企业要实现境外上市。关于境外上市这一块主要是红筹,它的监管历经多年,我们就不去考虑它是否有意义,这些时代是怎么过来的等问题。到今年上半年,证监会有发言人在讲,要配合外汇部、外管局、商务部门重新地制定政策监管。提了这么长时间,但是我们作为律师也好,因为我本身是律师,或者作为企业也好,我想我们担心的并不是监管,我们也不怕监管,但是监管第一个要有明确的文件,第二个要有可执行性,第三要有明确的时间,也就是审批的时间。如果像我们的十号令,已经颁布了七年了,这个里面关于红筹上市其实有非常明确的规定,但是我们知道现在基本上没有民企能够按照这个规定实现上市,如果是这样的话,实际上这个规定已经失去了它的意义。如果我们能对红筹上市有明确的规定,那我想现在企业就不用再通过所谓的变身论,也就是在没有产业限制行业里面使用VIE模式这种方式,这种方式自然就会消失,就会被市场淘汰。

第二点,关于外资准入政策,如果把VIE模式确定为一种对外资准入政策的违反的话,就意味着TMT行业红筹上市之路就被堵死了,这对于有其他相关产业的行业来讲是非常非常严重的一个影响。我想有人会问,如果境外上市不行,我们鼓励境内上市怎么样?我认为这里面境内上市也好、境外上市也好,境外上市里又区分为红筹和H股,任何一种上市都应该是一种公平的市场的选择,这个决策权应该赋予给企业。企业可以根据自身的情况、自身的特点来决定我选择什么样的方式上市,而不应该把权力赋给监管层。我的基本态度是,不管是VIE模式,还是其他的上市模式,我们可以接受监管,但是我认为我们真正需要的是给一个出口。时间关系我就讲这些,谢谢大家!

 

史际春 (中国人民大学法学院教授、中国经济法学研究会副会长):

谢谢五位发言人对时间的掌握。下面进入评议阶段,第一位评议人是北京市破产法学会会长、中国人民大学法学院王欣新教授。

 

王欣新 (中国人民大学法学院教授,北京市破产法学会会长):

刚才五位嘉宾就公司法、证券法的修改提出了很多富有建设性的意见,也涉及到很多具体的问题,本来是想在这方面多做一些评点,但现在时间确实比较晚了,如果我在上边说得过多,我估计各位嘉宾就得在肚子里腹议我了。

    我主要针对咱们的主题讲几句。首先是在咱们开会的主题发言期间,很多人都提到了市场经济和法治经济的关系,市场经济本质上是要求法治经济,但并不等于你在向市场经济发展的过程中,就会自然而然形成一个适合市场经济发展的法治调整机制,这个问题是需要不断地发展、不断地摸索去解决的。因为我们向市场经济的转换本身就是一个摸着石头过河的过程。那么这个时候制定的法律必然也具有一定的过渡性,这种过渡性的法律它有一个非常重要的特点,必须随着咱们社会的发展,随着法制的进步而及时修改。所以我们在涉及到公司法、证券法等相关法律修改的时候,就要解决法律的稳定性和法律的积极修改之间关系的问题。目前应该说从咱们国家的立法传统上,比较重视法律的稳定性,而忽视法律的及时修订,出台一个法律之后过度强调它的稳定,过度强调不要打破已经形成的利益格局,从而使一些法律不能及时得到修正。事实上,当一部法律,或者一些规定不能够适应我们实践需要的时候,就必须及时地进行修订。法律本来是要指引人们行为的,但是如果出现了一些行为在现实中合理不合法这么一种现象的时候,我们就要考虑的不是说他行为的合理合法的问题,而是一个法律是不是合理,是不是真正地合法,真正符合市场经济的需要。如果做不到这一点就必须打破法律的稳定性去及时修改,不然的话,这样的法律它不是在稳定社会经济,不是在保护市场经济的发展,而是在制造一个不稳定的根源,它是不稳定的根源。

    再有呢,我们讲到法律,它的修订制定也好,很多法律都是相关的,一个社会的问题的解决,都是需要多方面的立法去共同协调处理,单向的法律途径是不可能解决问题的。实践中大家也经常看到很多这样的例子,比如说很多国家在一些法律的重要的原则方面它采取了相反的制度,比如说判例法等等。那为什么不同的相反的制度在这些国家都能解决相应的社会问题呢?就是因为他在制定相关的这样一个制度的时候,有一个完善的社会配套制度加以解决,每一套东西都是针对问题解决而制定出的一个完善的系统。所以我们在考虑到公司法、证券法的修订的时候,也必须把它纳入到一个社会问题解决系统的高度去认识。要把相关的一些法律、相关的一些制度的调整都要纳入到我们立法修订的考虑目标内。刚才曙光教授也提到了,涉及到公司法、证券法的修改的时候还有一个密切相关的就是一个破产法的问题。从公司法、证券法目前的规定来看,它们主要是解决常态下公司的调整,对于非常态下的公司,比如说资不抵债,这样的公司的调整没有做具体的规定,甚至有的时候忽视了必要的衔接。其实在公司法、证券法和破产法的关系上存在着非常密切的联系的,比如说上市公司的重组,涉及到公司证券要有一个定向的发行,资产的重大的收购等等一系列的问题,都涉及到公司法、证券法一些具体的标准,而这些常态下调整公司证券的法律,在当企业进入到非常态的情况下进行特殊调整,没有这个特殊就解决不了这个问题,而这个特殊调整是要靠公司法、证券法的衔接才能解决,包括对债权人利益的保护,对职工利益的保护,这些问题在我国的司法实践中已经有所体现,这是综合调整途径。公司法司法解释二里面就对公司在清算过程中和破产程序的衔接做出了很多具体的规定,甚至做了一些有关可以两个法律协商的规定,这些都是我们在解决公司证券问题的时候需要综合考虑的。上一节讨论中涉及到注册资本的问题,我举例提到假设我投资一万亿,期限一百年,这个问题靠公司法、证券法解决得了吗?但是破产法里面对这个问题很明确。这个资本不到位的时候,无非就涉及到一个对债权人的利益怎么保护,在破产法里面明确保证,如果债权人不能清偿债务,债权人可以申请破产;对债务人的出资人,未到期的出资必须立即交付,无法交付就必须追究股东的责任。

所以整体的一个公司运营的调整,既包括公司法、证券法,也包括破产法,我们只有系统地去解决,才是立法的时候应当正确遵循的一个思路,我的发言就到这儿。

 

史际春:谢谢王欣新教授的精彩点评,现在有请第二位评议人,中国国际经济贸易仲裁委员会监督处姚俊逸处长。

 

姚俊逸 (中国国际经济贸易仲裁委员会监督处处长):

各位老师、各位嘉宾上午好,我非常荣幸能够参加此次研讨会,也是抱着一个学生学习的态度来参加会议的,所以让我做点评还是感到非常地诚惶诚恐,以我的学识还是没有资格做这个点评的。前面有法院的大法官、还有我们的教授,律师同仁都做了精彩的发言。贸仲作为一个实务部门主要业务之一就是仲裁。仲裁也是解决公司纠纷、证券纠纷的一个主要方式,这么多年以来也发挥了很大的作用。刚才刘俊海教授讲到要在将来的公司法、证券法修改过程中间增加有关仲裁的规定,这个我们也觉得非常地必要,也完全地同意。在将来的建设社会主义市场经济的过程中间还是应当更好地发挥仲裁的作用。我就非常简要地报告一下贸仲这些年涉及到的公司法、证券法方面的案件、案例。

    贸仲曾经在过去的一段时间内处理过大量的中外合资、合作纠纷,案例非常地多,我们的魏老曾经仲裁过很多这方面的案例。这几年来中外合资、中外合作的案例减少了,而且现在中外合资经营企业设立得也比较少了,相对而言其他类型的合同纠纷比较多。既有关于公司治理结构的,也有诸如内部要求移交公章,要求查看账簿,也有更多是股权转让方面的纠纷,包括私募股权投资的纠纷,可以说现在问题也非常地多。比如说有股权转让里面有完成的机构任务,还有过渡期,在过渡期内的赢利和损失怎么承担,还有一些条款,它是一个违约金还是对股指的调整,还有VIE模式涉及到的效率问题,还有股权转让协议,在履行完以后是否能够要求解除,作为受让方可能会觉得出让方通过股权转让挖了一个坑让受让人跳进来了,所以里面有很多新类型的纠纷,我们在实践中也是大量地遇到。

    当然,有些困惑的问题,包括刚才甘教授提到的,中外合资合同里面的仲裁庭可不可以裁决合资纠纷?我们过去很多案例里面会裁决解散合资企业,合资企业依法进行清算。而从目前最新的一些司法的解释和案例来看,他们认为仲裁庭应该是不能直接裁定解散合资企业的。另外一个甘教授提出的关于股东造成了公司损失该如何赔偿的问题,像这种问题还是比较普遍的。因为合同都是股东签订的,而很多纠纷涉及到公司,公司也是一个主体,于是就涉及到主体的问题。另外比如说我们在实践里面,涉及到股权转让协议,双方签订的股权转让协议都比较完整、利润比较多,但他在进行工商变更的时候还要应工商局的要求签一个比较简单的股权转让合同。股权转让合同比较简单,但是它的内容可能会跟股权转让协议的内容有冲突,怎么去认定两者之间的关系?这个是双方之间签订的,发生纠纷之后可能有一方会讲,后面在工商局签订的协议是改变了潜在股东转让协议的内容,所以这里也包含实践中的问题。

在证券法领域,我们也审理过一些上市公司的案件。这类案件审理的过程也可能会影响到股价的波动,此时仲裁委员会算是内部信息的掌握人。如果交易股票的话,是否会有内幕交易的问题,这个也是我们在实践中面临的一个问题。贸仲从今年1月份到8月底,受案的金额总的标的是150个亿,其中有一半是涉及到股权转让的,和公司的股权有关的纠纷。目前来看,有关股权转让和公司法的纠纷非常多,金额也非常大。对于我们在实践中的这些问题和困惑呢,作为仲裁机构的代表我也是期待着咱们的各位专家学者能够有更多的理论研究的成果,能够给我们仲裁的实践提供理论指导,也期待着我们的法律进一步完善,能够做更详细的规定。我们贸仲和仲裁机构一定会积极参与将来的公司法修改工作,提供我们在审理这些案件中的经验。我就简单谈这么多,非常感谢。

 

史际春:谢谢姚俊逸处长的精彩点评,刚才一共有五位法律实务界人士和两位法律理论界人士为我们贡献了他们的聪明才智和闪光的观点。借此机会,我简单地讲几点感想。

    第一点,公司法的修改实际上是公司组织形式和公司组织制度的改革。上午的会议中刘俊海教授他也提到了取消有限公司制。那么这就涉及到有限公司它的法人治理、公司治理的契约化,也就是日本2005年公司法的一个亮点。但是后来我在日本发现他们的有限公司好像到现在还是没有消失,所以我就想公司法的修改是否也需要跟合伙企业法的修改联动进行?它们的治理都是契约化的,要不要联动到一起?

    第二点,刚才杜法官,还有上一节的几位发言人都提到了,公司法修改非常重要的理念,就是放低公司准入的门槛,强化当事人的意识自治。我个人考虑这一点是否同时也要强化责任?比如说我在香港就非常深刻地感受到董事责任是很重大的,董事是代表老板的,是在公司里经营的,是决策者,所以责任是很重大的,比经理的责任要重大得多。从资本制度的角度来说,我们实行认缴制,是不是就放松了股东出资的责任呢?我想应该是强化了这个责任。有一点点风吹草动,我就要你履行认缴的出资了,刘俊海教授和王欣新教授都提到了这一点。另外杜法官提到资本三原则到底侧重于哪个原则的问题,我想我们可能忽视了一个非常重要的一个亮点,就是财务会计制度对于资本,维持资本充实的作用,我们可能要更多地考虑。

    第三点,吴局长和曙光教授都提到核准制或者备案制。我觉得曙光教授讲了一个亮点,备案制可能是一个方向,我们应该更多地研究它的条件是不是充足,如果没有充足,是等待还是创造条件,这个应该更多地关注。曙光教授还提到了一点,证券法的修改要跟破产法、期货制度联动,也要联动修改,牵一发而动全身,看来这个问题是越探讨越复杂。

    第四点,张晓丹教授,我理解她的一个纠结,就是对VIE究竟应该事前禁止呢?还是应该放任它来规避法治呢?这里我又联想到英国公司法的一个亮点,就是牢牢盯住控股公司及其行为的主体,主要是自然人,当然也可以是母公司,我们不妨在借鉴英国公司法亮点的基础上,做事后追责。既然这个模式有它存在的合理性、必要性,我们就不可能禁止,也不可能事先做事无巨细的实质审判,那个是违反行为规律的,我们可以睁只眼闭只眼,但是一旦有问题我们就要追究实际控制的责任。

    耽误大家的时间,说了几点感想,谢谢。

    今天上午的研讨会就到此结束。

 

 

论坛午餐(中国人民大学峰尚餐厅)  12:20——13:30

 

 

(游传满,华鑫,唐旭超,杨光编辑整理)

 
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