论银行法律体系的重构-银行保险-资本市场法治网

今天是

[商法前沿论坛系列之八十二]预告:What Protection Do Directors Have 中国人民大学商法前沿系列讲座第八十二期：国际消费者权益保护的政策与法律预告

您现在的位置：首页>>>银行保险>>案例集锦

论银行法律体系的重构

——法理学视角的思考( 之一)

李宏

上传时间:2013/8/16

浏览次数:2984

字体大小：大中小

第一章我国银行法律体系概要

第一节我国银行法律体系的现状

一、我国银行法律体系概要
“依法治国，建设社会主义法治国家” ，是邓小平理论的重要内容。要依法治国，建设社会主义法治国家，必须加强法制建设；并且以“加强经济法制建设” 为重点；即必须“加强经济立法” 。加强经济立法的目标，是建立和完善“社会主义市场经济法律体系” ，是实行依法治国，建设社会主义法治国家的需要，是坚持邓小平理论的内在要求。在市场经济中，经济活动与金融活动密不可分，金融部门（尤其是银行部门）在全社会的经济生活中居于枢纽地位，市场机制要通过它来进行运作，一旦个别银行部门经营不善发生风险导致了支付危机，就会产生极强的负面的连锁反应，其不利的后果将通过支付链条迅速传导到整个金融部门，并会很快波及到经济的其他部门中去，从而引整个社会动荡的不良后果。随着金融在现代经济中地位的突出和重要性的增强，世界各国的政府都对金融部门施以严格的管理，以防范金融风险，维护社会的安定。
我国是一个发展中国家，市场经济体制不够完善，银行法制建设也是近十年才开始的。由于我国银行法律法规基本上都是在计划经济向市场经济的转轨过程中出台的，在过多强调中国特色的前提下，必然带有许多过渡性色彩，用这些法律规范来调节市场经济体系中的银行业就显得力不从心，尤其是我国加入世界贸易组织后，中国的经济金融运行都将融入世界经济生活中去，外国的银行机构也将进入我国经济生活中来，这就要求我们的银行法律法规必须与国际银行法接轨，既能规范调节国内银行业和外资银行机构的运作，也能推动中国银行机构走出国门，参与国际间的竞争。
加强我国经济立法，重点是完善规范市场行为的法律法规，而金融市场的特殊地位，决定了银行法律建设必须优先考虑，及早规划。目前，我国没有以“金融法”来命名的单独的金融法律，涉及金融类的具体法律，通常用它涉及的金融行业的名称来命名。例如，中国人民银行法和商业银行法等。我国自1995年3月18日《中华人民共和国中国人民银行法》颁布实施后，相继进行了大规模的金融立法，截止2001年底，全国人大先后颁布实施的主体金融法律有《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国证券法》等10部法律。
国务院颁布的金融法规有《中国人民银行货币政策委员会条例》《中华人民共和国人民币管理条例》、《储蓄管理条例》、《现金管理暂行条例》、《金银管理条例》、《外汇管理条例》、《金融机构撤销条例》、《中华人民共和国国家金库条例》、《中华人民共和国外资保险公司管理条例》《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《国有重点金融机构监事会暂行条例》、《金融资产管理公司条例》等145部。国务院各机构颁布的金融类规章有《国有独资银行监事会暂行规定》、《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的规定》、《中外合资投资银行类机构管理暂行办法》、《外国金融机构驻华代表机构管理办法》、《外资金融机构中、高级管理人员任职资格暂行规定》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《金融违法行为处罚办法》、《金融机构管理规定》、《证券公司内部控制指引》、《国有独资商业银行监事会暂行规定》、《会计师事务所从事金融相关审计业务暂行办法》、《金融租赁公司管理办法》、《贷款通则》、《信贷资金管理办法》、《贷款证管理办法》、《贷款风险分类指导原则》《信用卡业务管理办法》、《教育储蓄管理办法》、《再贴现试行办法》、《个人存款账户实名制规定》、《对储蓄存款利息所得征收个人所得税的实施办法》、《利率管理暂行规定》《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》、《商业银行中间业务暂行规定》《关于进一步完善股票发行方式的通知》《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》、《金融企业会计制度》、《货币发行管理制度》（试行）和《全国银行出纳基本制度》（试行）、《中国人民银行行政复议办法》（试行）、《中国人民银行行政处罚程序规定》等3680部。由最高人民法院制定的金融类司法解释41部。最高人民检察院的9部。上述三类总计3885部。
这些法律、法规在宪法的基本原则指导下，形成了以《中华人民共和国中国人民银行法》为核心，金融基本法律、行政法规和金融规章为主体，金融方面的司法解释为补充的金融法律体系框架，是相互连结、和谐统一、层次分明的、既适应中国国情又逐步与国际惯例接轨的金融法律制度统一整体，调整着金融关系的不同侧面，共同实现金融法制的任务。为保障银行业合法稳健运行，支持国民经济发展，实现国家宏观调控目标，发挥了重要而积极的作用。
二、《中华人民共和国中国人民银行法》的法律地位
《中华人民共和国中国人民银行法》于1995年3月18日由全国人民代表大会通过并公布实施，共八章五十一条。它明确规定了中国人民银行的性质、地位、职能、组织机构、业务、权利、义务等重要内容，确立了“中国人民银行是中华人民共和国的中央银行” 的法律地位；赋予了“中国人民银行在国务院领导下，制定和实施货币政策，对金融业实施监督管理” 的重要职责；明确了“保持货币币值稳定，并以此促进经济增长” 的货币政策目标；强化了“中国人民银行在国务院领导下依法独立执行货币政策，不受地方政府、各级政府部门、社会团体和个人干涉” 的权利。《中华人民共和国中国人民银行法》的颁布与实施，为银行法律体系框架的建立奠定了重要的基石，对促进中国银行业的改革和发展发挥了重要作用，成为我国银行法律体系框架的核心。首先《中华人民共和国中国人民银行法》通过确立中国人民银行作为我国中央银行的法律地位、性质及其在宏观调控中的职责与权限，从法律上保证了其制定与执行货币政策和实施金融监管的权威性，从而极大地推动了中国人民银行实施货币政策和管理银行业的法制化的进程，切实地做到了有法可依，同时也为司法实践提供了相应的法律依据。其次《中华人民共和国中国人民银行法》在规定中国人民银行享有执行货币政策和实施金融监管方面的同时，也规定了中国人民银行及其工作人员应负有的法律责任。这些规定对中国人民银行规范自身行为起到了积极的推动作用，同时也增强了中国人民银行工作人员依法行政的意识，提高了其依法监管的执法水平。总之，《中华人民共和国中国人民银行法》的颁布与实施对于确立社会主义市场经济机制下的中央银行宏观调控体系和金融监管体系，保障中国人民银行依法制定和实施货币政策，加强金融监管，维护金融秩序，保障国民经济健康发展都具有重要意义。同时对于加强银行法制建设起到了巨大的推动作用。
三、《中华人民共和国商业银行法》的法律地位
1995年制定的《中华人民共和国商业银行法》是根据建立社会主义市场经济体制的要求，结合当时我国金融体制改革的现状及其发展方向，借鉴国际上的通行做法，制定的一部符合我国国情的《商业银行法》，共九章九十一条。首先按照市场原则，把商业银行办成真正的商业银行作为立法起点。其次根据中国人民银行金融监管水平状况、商业银行经营管理层次较低的情况，为整体推动银行业的改革和发展，保持良好的金融秩序起到了积极作用，并确立了分业管理、分业经营的原则。其三《中华人民共和国商业银行法》第一次明确了法人财产制度原则，要求按照公司制原则规范我国的商业银行，有利于把我国的商业银行建成真正的现代金融企业。其四对于商业银行的信贷行为，《中华人民共和国商业银行法》规定商业银行的信贷自主权受法律保护，任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保；同时《中华人民共和国商业银行法》也要求商业银行实行审贷分离、分级审批制度，要求借款人提供担保，要求商业银行按照法定程序办理信贷业务。
四、其他主体银行法
《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国公司法》的相关条款规范了我国银行活动主体及其主体活动的行为。如：对票据类型和票据行为、担保方式及责任、银行作为公司的特殊形式等进行了规范。这几部主体法律的颁布与实施，为规范银行的经营行为、维护金融秩序的稳定、促进资金融通和商品流通、保障债权的实现提供了强有力的法律依据。
五、金融法规和规章及司法解释
在调节银行活动中所起的作用
为了便于银行管理和对银行业务的规范，在主体银行法律的基础上，国务院制定了一系列的行政法规，主要有：《中国人民银行货币政策委员会条例》、《中华人民共和国人民币管理条例》、《保险企业管理暂行条例》、《储蓄管理条例》、《现金管理暂行条例》、《金银管理条例》、《外汇管理条例》、《金融机构撤销条例》、《中华人民共和国国家金库条例》、《国有独资银行监事会暂行规定》、《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的规定》、《中华人民共和国外资保险公司管理条例》《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《中外合资投资银行类机构管理暂行办法》、《外国金融机构驻华代表机构管理办法》、《外资金融机构中、高级管理人员任职资格暂行规定》、《国有重点金融机构监事会暂行条例》、《金融资产管理公司条例》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等。这些行政法规是针对我国金融运行状况和急需解决的问题而适时制定颁布的，对我国向市场经济过渡时期的银行业的发展起到了很好的稳定和规范作用，有些行政法规在加入WTO后，还会继续发挥作用。
中国人民银行根据银行基本法律和行政法规的规定，结合金融管理的实际，制定了大量的规章和办法：在机构管理方面，主要有《金融机构管理规定》、《证券公司内部控制指引》、《国有独资商业银行监事会暂行规定》、《会计师事务所从事金融相关审计业务暂行办法》、《金融租赁公司管理办法》；在业务管理和操作方面，主要有《贷款通则》、《信贷资金管理办法》、《贷款证管理办法》、《贷款风险分类指导原则》《信用卡业务管理办法》、《教育储蓄管理办法》、《再贴现试行办法》、《个人存款账户实名制规定》、《对储蓄存款利息所得征收个人所得税的实施办法》、《利率管理暂行规定》《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》、《商业银行中间业务暂行规定》《关于进一步完善股票发行方式的通知》《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》等；在会计制度方面，中国人民银行与财政部联合下发了《金融企业会计制度》等；在人民币管理方面，主要有《货币发行
管理制度》（试行）和《全国银行出纳基本制度》（试行）；在执法监督方面，颁布了《中国人民银行行政复议办法》（试行）、《中国人民银行行政处罚程序规定》。这些规章，明确了银行管理和银行业务的具体内容、操作方法和程序，具有很强的适应性和可操作性，对于及时规范金融运行起到了重要的作用。
六、刑法在稳定银行秩序中所起的作用
针对改革开放后，金融违法犯罪活动猖獗，制裁金融违法犯罪行为法律依据不足的情况，1995年6月30日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定》；1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议通过了重新修订的《中华人民共和国刑法》，新《刑法》总结了改革开放以来我国惩治金融犯罪的经验，对金融犯罪的罪名和量刑标准作了统一规定，从而为打击金融犯罪奠定了法律基础。1999年2月国务院根据我国金融业普遍存在违法违规现象，在一定程度上影响着我国的金融稳定情况，颁布了《金融违法行为处罚办法》，它加大了对金融违规行为的制裁和处理，起到了规范金融秩序、制止违法违规现象的作用，具有很强的现实意义。
综上所述，通过近10年的银行立法，我国银行法律体系大致可以划分为五个部分：银行主体法（组织法）、银行调控法、间接融资法、直接融资法、外汇法（特殊融资法）和银行中介业务法。上述银行法律、行政法规和规章制度，基本上涵盖了我国银行业务的方方面面，使得我国银行法律规范已基本上自成体系，从制度上确定和巩固了我国在银行体制改革和银行业发展过程中已经积累的成功经验，既体现了建立和适应社会主义市场经济发展的银行体制的要求，又解决了当前银行业健康发展的突出矛盾和问题，使银行体制改革在各个主要方面，基本做到了有法可依，标志着中国银行业已经步入法制化、规范化的轨道。

第二节我国现行银行法律法规的缺陷

随着金融全球化的发展及我国正式加入世贸组织、参与激烈的国际竞争，我国现有银行法律的基本原则、内容以及法制形成与发展的机制、执法环境和程序等，在不同程度上限制着金融市场和银行业的发展。主要是因为现有银行法律是在由计划经济向市场经济转轨过程中逐步制定和颁布的，按WTO规则及2001《巴塞尔资本协议》的要求，现行的银行法律体系明显地暴露出其存在的诸多弊端和缺陷：如有些亟需的法律法规尚未出台造成无法可依的立法空白；有些法律仓促出台存在诸多矛盾或漏洞，法律规范本身还存在抵触和矛盾，各个法律层次的衔接性、系统性差，不但同一层次的法律规定有不一致之处，就是不同层次之间也存在着抵触和矛盾；还有些法律过于陈旧已不能适应现代经济金融发展的需要，一些过时的法律规范还没有及时修订和废止；有些法律的规定过于原则性，缺乏可操作性；还有一些法律应与国际接轨而尚未修改等等。以下我们将主要从六个方面来分析这些问题：
一、基本原则方面的缺陷
（一）银行法的价值取向
我国银行法在立法取向上过于强调金融市场整体的安全和秩序，尤其是维护国有财产的安全，疏忽了银行机构的自身价值目标——自主、效益最大化和公平竞争的环境。
WTO法律制度追求各贸易领域自由化是其基本的目标，尤其是以美国为代表的发达国家更倡议“大胆开放” 市场，突出私有化和放松管理的理念。尽管WTO法律框架在金融服务问题上给自由化以相对的保留，但是自由化始终是金融服务协议的基本目标。然而，我国的现有银行法在立法精神和价值取向上，强调国家的管制利益，疏忽了市场主体——银行机构的自主权益之维护。现有银行基本法律及金融机构监管规章都有此种倾向。如：法律强调行政性的强制监管，疏忽了银行的自律和内控机制。《中国人民银行法》在金融监督管理章节设七条，没有一条要求银行机构必须加强内控制度。《商业银行法》在监督管理章节设五条，也没有提到内控制度的重要性。另外，尽管在《商业银行法》中肯定了商业银行可以依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，商业银行以其全部的法人财产独立承担民事责任，但是现有法律法规及规章包括监管政策很难体现这些原则要求。这种状况如继续下去，势必会妨碍我国国内银行与外资银行、外国银行公平、公正地竞争。
（二）银行法的价值困惑
银行法试图将内资银行与外资银行、外国银行区别对待，这与WTO法律框架中的诸多原则和制度相抵触。我国银行法律体系在规范市场主体时，比较明显地区分了国内和涉外两大块，正如《商业银行法》第88条指出：“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律行政法另有规定的，适用其规定。”事实上，我国有一系列专门适用于外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行的法规和规章。尽管这些法规和规章并不一定都旨在于内外有别，但至少表明：我国在立法精神上试图做到区别对待，这显然会导致与平等、公正的价值取向相冲突。

二、主体资格及制度方面的缺陷
（一）银行法对国内中资银行机构的管理制度
1、我国严格分业的金融体制使商业银行处置资产的手段只限于以货币为核心的收付循环，银行既无证券和保险业的准入资格，也无在资本市场上从事产业收益的能力，《中华人民共和国商业银行法》甚至要求银行因行使贷款担保权而获得的实物资产必须在一年内处分。这种主体资格上的缺陷使银行处置资产等手段极其有限，经常处于进退两难的境地。
2、我国现行银行法对国内中资银行的管理制度中，过严的业务范围管制政策及分业经营分业管理制度已不能适应金融自由化的需要。如：由国务院颁布2000年4月1日实施的《个人存款帐户实名制规定》，是否包括外资银行，该法规并没有明确，若不包括，势必出现外资银行经营人民币业务后而引起人民币大量向外资银行流动。又如《中华人民共和国商业银行法》第３条所列举的业务都仅限于商业银行的传统业务，而对于现代商业银行的新兴金融业务如资产重组、投资理财、衍生金融工具、基金管理、信息咨询、消费信贷及金融制度创新等却缺乏相应的规定。从目前来看，中资银行机构经营的金融产品主要都是些基础产品，而其中又主要是资产负债业务，大量的中间业务开发不足，金融衍生产品则基本没有涉及。然而随着中国加入世贸，随着具有雄厚资本实力和管理经验的外资银行进入国内金融市场，外资银行在国际金融市场上经营的许多金融产品相对于我们国内而言都是新产品，中资银行机构与外资银行机构在这方面有很大差距。继续实施过严的管制政策，将导致中资银行在与外资银行的竞争中处于不利境地，尤其不利于银行业务的创新和发展。倘若在过渡期内不加快相应的制度调整，那么中资银行在金融创新领域的业务就不得不拱手让人了。再如：《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”上述规定再加上《保险法》第104条以及《证券法》第６条的规定确立了金融分业管理的法律基础，到１９９８年底，各国有商业银行与所属信托投资公司、证券公司和其他经济实体彻底脱钩；央行不再承担证券业和保险业的监管职能，将证券机构的监管移交给证券监管委员会单独监管；保险业则由１９９８年１１月成立的保险监管委员会实施专门监管。由此，法律上和实践上都确立了银行、证券、保险业的分业经营和分业监管。这一制度是在总结我国金融业混业经营教训、为防范金融风险的连锁反应、适应现阶段不规范的金融市场和不完善的金融管理体制所做出的必然选择；在资本市场和法制管理还不健全，道德规范和行为准则还未很好确立，商业银行还未完全走上正轨的情况下，实行这一制度诚然很有必要。但是，在中国入世后，分业经营、分业管理的弊端也将明显凸现出来。当前，国际银行业的大趋势是朝着混业经营方向发展。进入上世纪８０年代以来，在迅速发展的金融创新和金融自由化浪潮的推动下，各国已开始重新审视银行业的混业经营问题。到９０年代以来，这种混业经营趋势更是日益明显，以往采取金融分业制度的国家纷纷向综合方向转变和发展。日本于１９９６年１１月开始的“大爆炸”式的金融制度改革的核心内容就是要“放宽金融管制、取消分业经营限制和金融市场准入壁垒，允许银行、证券和保险业相互准入” 。而１９９９年１１月4日美国国会通过了《金融服务现代化法案》，该法案废除了在美国存续了６０多年标志着现代商业银行与投资银行分业格局形成的《格拉斯—斯蒂格尔法》，允许商业银行、证券公司和保险公司跨界经营，从而使美国金融业迈入一个新的时代。从我国金融实践上看，分业经营、分业管理造成金融管理和营业机构重复设置，队伍庞大，资金利用率低下，形成重大的资源浪费，充分反映出现行法律确定的金融机构分业经营、分业管理制度存在严重滞后性。
（二）银行法对我国海外银行机构的管理制度
从对我国海外银行机构的管理制度看，现有法律已明显不能适应我国银行拓展海外业务、参与国际市场竞争的要求。
我国目前主要依据１９９０年4月人民银行颁布的《境外
金融机构管理办法》１９９５年８月《关于加强对境外中资金融机构管理的通知》以及１９９６年１０月发布的《关于进一步加强对境外中资金融机构管理的通知》对我国海外金融机构实施监管。这些法律法规存在的问题在于：一是它们的法律效力层次过低，缺乏必要的法律权威性；二是监管制度不健全，缺乏完整的监管体系及国际通行的先进监管原则和有效监管措施。有效并表监管是一项巴塞尔核心原则，它要求母国的银行监管者必须实施全球性并表监管，对其银行在世界各地的所有业务，特别是其他国分行、附属机构和合资机构的各项业务，进行充分的检测，并要求其遵守审慎经营的各项原则。目前中国的银行监管制度从上述发布的两个《通知》所强调的内容来看虽然明确采纳了并表监管原则，但是，由于中国作为母国对其银行境外机构实施全球性并表监管才刚刚试行，还存在着诸如制度不健全、监管力度不够等问题。如：今年检查出的中国银行纽约分行3400万美元不良资产损失问题，是在1990年至1999年十年间发生的。如果监管体系完整、监管制度健全、监管力度强，这些损失可能会大大减少。
（三）银行机构内控制度的规定和信息披露
从我国银行内控制度和信息披露方面看，现有法律的规定不够完善。从《中国人民银行法》第三十六条规定：“中国人民银行应当建立、健全本系统的稽核、检查制度，加强内部的监督管理。”及《商业银行法》第五十九条规定“商业银行应当按照中国人民银行的规定，制定本行的业务规则，建立、健全本行的业务管理、现金管理和安全防范制度。”第六十条规定“商业银行应当建立、健全本行对存款、贷款、结算、呆帐等各项情况的稽核、检查制度。”的规定看：
第一，法律没有规定银行的管理层对银行经营进行有效控制和管理，在整个银行内部，缺少一种“内控文化”和社会监督机制，职权不清、责任不明。
第二，法律对一些银行业务所涉及的风险没有足够的认识。一些银行的内控制度对于传统的业务非常有效，但是当银行涉足新的业务、新的领域时，法律没有原则性及操作性的规定，使原有的内控制度随着情况的发展变化而失去效力。
第三，银行内控制度缺乏法律上的规定，在银行日常经营活动中，没有监督的权力导致权力过分集中，没有有效的审批、确认和审核制度导致分支机构大量作假欺骗上级。我国目前银行的内部控制管理具有官僚-科层组织的特性，它并不依照商业原则运作、组织和管理。(1)表现为银行依照区域来组织，实行单一法人制，依照行政序列来层层延伸；(2)内部制度建设缺乏，管理人员的权利、责任没有明确的划分，缺乏必要的监督、制约，会计制度不严格，财务报表和数据缺乏严肃性和真实性。(3)银行内部未能形成利益约束，各部门、各机构的责任独立性不足。(4)在人事管理上的官员化，业务人员按干部对待，行长类比政府部门的干部级别，工资与经营类同于事业单位，资金和经营成果不依资本原则管理。这种组织管理仍然是依照行政原则，依照行政法律规范组织的。它在事实和规范的层面上均具有纵向实现行政目标的特性。官僚-科层组织是官僚主义、效率低下、贪污腐败的温床。组织、监控的不健全，帐外经营、绕规模经营、虚假信息仍未杜绝，因越权行事、违法操作造成的大案要案时有发生。
第四，银行的各级管理层之间缺乏信息沟通。上情不能下达，有关人员不清楚银行的经营目标和政策；各级机构主要负责人多存在盲目开拓业务的短期行为，甚至违规操作，高级管理层也不甚清楚，经常是问题发生后才匆忙派人严查，但损失和不良影响已经形成。
第五，缺乏有效的稽查制度，银行的审计和稽核不严格，不能发现银行内控制度中存在的问题，即使发现，也多是帮助隐瞒，没有有效的措施加以纠正。不少银行的内部稽查都把主要精力用来对付外来检查。
第六，法律法规中缺乏关于信息披露的规定，尤其是银行业从不向社会公布其内控制度、资本充足及风险状况的资料，有些银行大量违规经营、盲目拓展业务，隐藏大量不良资产，向广大客户隐瞒了真实风险，使社会无法对其进行监督。
三、银行法的创制及公开方面的缺陷
现行银行法律体系的创制及公开方面，与合理、客观、公正原则还有差距。在我国现有条件下，要确保“合理、客观、公正”原则在法的创制中得到实现，还有一定的困难。这是因为：（1）法律的草拟和创制者角色的特殊性，制约了法律的合理、客观、公正地形成。如我国银行法的草拟和创制者大多时候是由政府职能部门——中央银行来充任，由于政府职能部门存在着明显的行政目标，法律法规和规章的草拟创制必然会渗透了草拟者或创制者的主体利益色彩，这势必影响银行法合理、客观、公正形成。（2）在创制程序中，由于创制者与执法者在多数情形下重合，这会妨碍规范监管者、执法者的制度的生成，以致阻碍银行法在整体上的合理、客观、公正的实现。（3）创制程序方面的局限性。我国现有法律法规规章的创制，特别是行政法规及监管规章的创制大多由监管当局完成。但是监管当局在具体法规和规章的规划、选题、调研、起草、征询意见、修改、通过等环节上缺乏严格而具有约束意义的操作规则，使得一些法规和规章的科学、合理生成在程序上缺乏保障。加上监管当局监管事务繁重，集中于法规和规章创制上的时间、人力、物力都很难得到充分的保证。这势必阻碍我国银行法客观、公正、合理地形成和发展。
法制的透明度原则是《服务贸易总协定》中一般责任与纪
律中的第二项（协定的第二条）。该原则要求法律法规规章的制定、修改、废止必须及时地公开和通报，并应将有关法令、规章或行政指令等迅速地报告给服务贸易理事会，还应建立相应的机构和机制来确保这种公开和通报的全面和及时。我国现有银行法律的公开，虽有了一定的机制，但是仍缺乏严格的执行和监督规程，专门用于查询银行法律法规和规章的机构也未得到法制的明确肯定。特别是那些针对个别问题由监管当局所做出的答复和解释，在实践中不少是具有规范性文件的地位，但是其法律地位缺乏严格而权威的法律依据，这些文件的公开性和透明性更难有效地落实。根据WTO法律框架的要求，任何成员方认为其他成员方所制定的政策、措施和法规将影响协议的实施的，有权向服务贸易理事会报告，这意味着我国成为WTO
成员后，银行法制的透明度存在问题时将受到WTO机制的约束。
服务贸易方面的国民待遇和最惠国待遇，《服务贸易总协定》第2条规定世贸组织在服务和服务的提供者方面，各成员应该立即和无条件地给予任何其他成员的服务及服务提供者相同的待遇。我国现有法规对外资银行在业务种类、服务对象、业务地域等方面实施的限制已放开。但在某些业务领域对外资银行管制较为宽松而对中资银行限制严格，如：在外币业务上，在利率、费率、外汇、汇率、开户和现金管理上，国内银行具
有诸多限制条件，而外资银行却没有这些限制，它必然造成业务竞争上的不平等，最近发生在南京爱立信集团贷款业务向外资银行大转移就充分说明了这一点。所以，目前存在的内资银行业务限制多于外资银行的状况亟待加以改变。
四、银行法的系统性与协调性方面的缺陷
我国现有的银行法律体系在系统化与内部协调方面存在诸多的不协调不合理之处。首先，银行监管规章在补充基本银行法律方面还存在不足。如直接针对《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》的缺漏进行系统性补充的规章还没有；商业银行法律法规还不能适应金融改革、开放以及银行业务创新的需要。其次，现有规章重复基本法律的现象比较严重，还有的与基本法律有一定程度冲突，规章之间也有类似问题。这一方面源于规章的创制未对制度的效益和系统化问题予以足够的关注，另一方面则源于规章创制的时间跨度而未能及时地进行彻底的清理。再次，法的系统化与及时废、改、立方面有不足。现有的法规规章产生往往是以具体问题缺乏法律调整为背景的，文件的具体性和针对性在一定程度上障碍了法的系统性和规划性，需要一个立一个的被动创制，势必为法律法规规章之间的协调留下困难。第四是法律规范本身还存在有抵触和矛盾，法律层次衔接性、系统性差，不但同一层次法律有不一致之处，就是不同层次之间也存在着抵触和矛盾。因为银行法调整的关系不是“一对一”的关系，而是“一对多”和“多对一”的关系。由于银行业有“连锁反应”的特点，所以，银行法对银行业有“牵一发动全身”的系统作用。例如，我国在制定与执行商业银行法时，不仅考虑商业银行法的问题，还要考虑与证券法的关系问题。过去，不允许银行资金进入证券市场，证券市场会因资金来源不充足而萎缩。现在，允许银行接受股票抵押贷款，股市资金来源比过去更充足，股市就会膨胀。再如，银行存款利息提高时，证券市场交易量，通常会相应减少；反之，便会增加。除了银行与证券市场之外，其他各金融市场也像互相连在一起，资金可从银行信贷市场流向证券市场；也可以从证券市场流向保险市场；可以从证券投资基金市场流向证券市场，也可以流向外汇市场或银行储蓄市场等。法律体系存在的不协调问题，反映到法的实施过程中时，则难免会发生法的公平、公正之价值取向受到侵蚀。当我国加入WTO后，银行法的实施过程中将有更多的其他成员方的服务提供者受到我国法律调整，国际金融与国内金融将在一定程度上互相流通。到那时，银行法的系统性不但在国内法中表现出来，而且，也会在国际银行法中表现出来，因此法律体系的不协调及因此导致的法律实施的不公平、不公正，将会升格为对WTO法律框架的冲击。
五、对银行业的监督方面存在的缺陷
（一）现有银行法在监管范围、监管手段方面需要改革
我国加入WTO，意味着我国金融监管必须有重大的改革，才能适应WTO所追求的服务贸易自由化的要求。因为众多的外国金融机构的进入，不仅对我国的金融秩序构成重大的挑战，也直接冲击着我国金融市场的稳定，在这种背景下及WTO体系的法制约束，金融监管已不是简单的国内经济管理问题，而是随时可能引发国际问题。因此，金融监管的效益和质量将是迫切需要解决的问题。
我国现有金融监管法在构筑有力的监管主体、有效的监管机制及灵活多样的监管手段方面还有不少的缺陷。首先在监管主体的塑造方面，现有法律对监管当局的职责规定过于宽泛和原则，不利于监管机构依法行使职权。如《中国人民银行法》虽为“金融监督管理”设了专章，但其条文仅有7条，而且，每个条文的规定均为原则性的内容，对中央银行的风险管理、外汇和国际收支管理以及在国际收支不平衡时的应急办法并未作规范。这不利于我国利用《服务贸易总协定》中“对保障收支平衡的限制”条款寻求金融服务贸易的特殊保护。其次，法律对监管机构职权的维护不够。《商业银行法》在规定人民银行稽核检查监督权的行使上，仅规定“提供虚假的或者隐瞒重要事
实的财务会计报表的” “拒绝人民银行稽核、检查监督的” 可对商业银行进行处罚。这种规定很显然把提供有关材料和信息不及时、不完整或不正确的情形疏忽，造成商业银行公布的数字与人民银行的统计数字经常不一致，同时也未给银行内部直接责任人员予以相应的处罚规定。再次，法律在规定监管机构及其工作人员履职的具体要求方面存在不足，如对于监管机构的工作人员具体素质和道德规范要求方面缺乏明确的规定，对于他们履行职务的具体要求及必要的司法或其他监督机制也缺乏强制性的规范。此外，银行法在构建、运用监管手段和方式方法上也有缺漏。现有法律比较突出市场准入、稽核检查、调查统计、审慎性要求等监管手段，但是对于市场退出、同业自律、内部控制机制等手段的运用则明显不够。尽管市场退出、同业自律及内部控制机制已经在法制实践中得到了一定的反映，但是有效、切实地落实则仍然存在问题。另外，存款保险制度则仍是空白：如近几年，我国的金融机构一旦出现经营困难或破产清算，监管当局一般都是由一家信誉较好的金融机构收购或兼并其债权债务，或者是中央银行和政府拿钱救助，并未实现风险的消除，而只是实现风险从一家机构向另一家机构的横向转移，风险被暂时掩盖起来；缺乏金融机构经营困难、面临破产清算后的补偿机制。与此同时，法律在构建这些手段时，有不同程度的原则化和不便操作的遗憾，需要进一步强化具体操作规则的建设，确保手段的有效性。为稳定我国金融秩序，与WTO法律框架接轨，银行法制要求金融监管机构转换监管理念、强化监管机制的有效性、突出重点监管与有效监管。
（二）对外银行机构监管方面存在着不协调和法律缺陷
对外资银行的监管方面看，我国银行本土化的法律与监管较强，国际层面的法律与监管较弱。在我国，对外资银行的监管措施和方法主要是：（1）事前监管即按条件注册登记开业。按中国现行的规定申请的条件区分为三类：外资银行、外资财务公司、中外合资银行或财务公司。（2）事中监管是对业务范围和运用机制的规范。按中国现行的规定“外资银行可以部分或全部依法经营以下业务：吸收公众存款，发放短期、中期和长期贷款，办理票据承兑与贴现，买卖政府债券、金融债券，买卖股票以外的其他外币有价证券，提供信用证服务及担保，办理国内外结算，买卖、代理买卖外汇，从事外币兑换，从事同业拆借，从事银行卡业务，提供保管箱服务，提供资信调查和咨询服务，经中国人民银行批准的其他业务。外资金融机构经营存款业务，应当向所在地区的中国人民银行分支机构缴存
款准备金。” （3）事后监管是对财务状况的审查和照章纳税，外资银行必须向货币管理当局报送资产负债表、损益表、经营项目报告书、储备资产报告以及大股东、大董事和主要经理人员的情况。从对有关外资银行的立法方面来分析，目前存在的
缺陷主要有：
第一，立法的层次不高。目前具体指导外资银行监管的主要是《中华人民共和国外资金融机构管理条例》和《外国金融机构驻华代表机构管理办法》，其中效力较高的《管理条例》也不过是行政法规，其法律权威性不够。
第二，监管原则定位模糊，指导思想不够明确。有关法规对外资银行的管制定位为“综合采取保护主义原则、单方优惠原则和国民待遇原则”。这种监管目标模式与原则定位的模糊造成在监管中缺乏明确的指导思想。
第三，监管制度与方式上存在缺陷。目前参与外资金融机构管理的有中国人民银行外事局、稽核局、外汇管理局、国务院的有关机构和各省、计划单列市的分行和分局等。现行对外资银行多头管理的模式导致监管机构的分工不明、关系不协调并影响其高效运转。在监管手段上，目前仍以行政管理为主，缺乏先进的定性与定量分析考核体系，监管水平不高；只注重以中国人民银行为主体的外部监管，内部约束机制如行业自律性监督体系欠缺。此外，还存在诸如对外资银行定期稽查与评价制度尚未有效建立，有关外资银行的税收、接管、破产制度未做出深层次规定，缺乏监管的有效国际合作及相关立法的明确规定，与外资银行母国间的信息交流制度未能有效建立，以及一些规定过于笼统不利操作，对外资银行违规行为缺乏必要制裁措施等等问题。
第四，监管的具体内容上存在缺陷。从市场准入的监管上看，有关法律规定，外资银行在我国可有五种形式：外资独资银行、中外合资银行、外资银行分行和外资独资财务公司、中外合资财务公司。不同的组织形式意味着存在不同的风险系数。“从监管角度看，外国资本渗入最安全的形式是代表处，最危险的形式则是分行。” 因为依据巴塞尔文件所确定的跨国银行监管的母国并表监管原则，“分行的生存能力很大程度上取决于母国的有效监管。” 当外国银行通过分行经营时，东道国更多的依赖于外国银行的母国的监控水平，分行只是外国银行在东道国的延伸，它不是独立的法人，外国银行的倒闭会直接导致东道国分行的倒闭。但是，我国的《外资金融机构管理条例》在有关市场准入形式的监管中，对于风险程度迥异的分行与其他形式的金融机构的设立条件几乎没有严格区分，除对设立分行的申请者规定提出申请前一年年末总资产要达到二百亿美元而其他金融机构的设立申请者要求一百亿美元，并且，资本充足率不低于8%之外，其他条件基本相同。这种监管方式显然不利于有效地实现对金融风险的防范和金融安全的维护。
六、现行银行法规有效性方面的缺陷
《中华人民共和国中国人民银行法》和《中华人民共和国商业银行法》有关条款随着我国加入WTO其有效性趋于减弱。从金融宏观调控角度看，货币政策面临着主要挑战有：
（一）货币政策的独立性不足。货币政策是中央银行为实现特定的经济目标，通过调节、控制货币供求行为和社会总需求，实现对经济运行状态的调节与控制的方针与措施的总称。它的基本职能是维持适度的货币供求，为经济运行提供相对稳定的货币环境。在经济运行失常时进行逆向调控，适当降低过快的经济增长速度，合理阻止经济的衰退。货币政策制度的内容具体包括政策目标、传导机制和政策工具。货币政策的基本目标主要包括稳定币值、经济增长、充分就业和平衡国际收支四个方面。我国中央银行货币政策的目标是稳定币值，并以此促进经济增长。这看来是一个单一目标，或者说追求币值稳定是主导目标。但我国中央银行的独立性相对较差，如果遇到了经济增长率较低的背景，政府总是有促使中央银行放松货币政策控制以促使经济增长的意图，这时将促进经济增长作为头号目标来调控，在一定程度上干预了中央银行的货币政策操作。如：《中华人民共和国中国人民银行法》第五条规定“中国人民银行就年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项做出的决定，报国务院批准后执行。”我国中央银行没
有对货币政策工具的独立操作和控制权，一些重要的货币政策的实施要报国务院批准后方可执行。
（二）中央银行宏观调控体系未健全。中央银行尽管已开
始采用一般性货币政策工具，间接调控宏观金融市场，但由于货币市场、利率市场、外汇市场等配套运作机制不健全，央行完全依赖信贷、利率、汇率等金融杠杆进行间接宏观调控的条件尚不具备。首先国有商业银行虽然已向商业化方向转变，但因长期实行的政策银行与商业银行的影响尚存，加之地方政府干预严重，缺乏对经济利益刺激的反应机制，以致短期内很难实行以资产负债比例管理和风险管理为特征的商业银行运作机制。在这种状况下，商业银行不可能将央行货币政策信号有效地传导至生产与流通领域，从而在相当程度上弱化了央行的间接调控功能。其次市场运行机制与市场体系尚不完善，一方面是证券、信托、保险、期货等市场已建立，使金融市场呈现出资产多元化格局；另一方面，是市场运行机制缺乏完整的制度模式和架构，以至出现了证券期货市场违规行为不断、信托业定位模糊、保险业非均衡发展及过度竞争等问题。第三金融开放条件下，货币供应量的稳定性趋于减弱，利率和汇率不再固定不变，而更多具有市场性、灵活性，加入WTO后，利率变动的市场化倾向增加。进入我国的外资银行是完全意义上的商业银行追求稳健经营下的利润最大化，不受我国信贷导向约束，
因此，央行的基准利率决定弱化，利率更多的是由银行间同业拆借市场的供求关系决定，至少利率是在央行指导利率的基础上更大幅度地波动。随着利率的变动频繁，银行的浮动利率资产（或负债）占总资产（或总负债）的比重上升，银行的资产负债利率敏感性更强。利率的变动给银行带来很大的不确定性。故随着中央银行公开市场操作的扩大使用以及银行间债券市场的进一步发展，公开市场操作利率的作用将进一步扩大。1998年以来，公开市场操作已逐步成为我国货币政策重要的间接调控手段，其作用日益显现，随着间接工具的广泛运用，利率市场化进程将逐步得到推进。这样，中央银行基准利率不再是受到严格控制的再贷款利率，而要逐步过渡到公开市场操作利率等市场利率。进而使得货币政策的中介目标可能从货币供应量转化为利率。
与此同时，加入WTO还会对中国外汇管理体制产生较大影响。随着汇率变动的市场基础增强，一方面，我国在继续实行有管理的浮动汇率制度的同时，扩大汇率的灵活性，发挥汇率杠杆在国际收支调节中的作用；另一方面，为了适应加入WTO的要求，中国需要循序渐进地实行人民币完全可兑换。在资本项目完全可兑换的情况下，短期外资流入可能导致外汇市场供求出现剧烈变化。资金流入流出的数量和频度增强，国内货币、金融市场波动性增加，央行的货币政策调控能力会进一步削弱，这样，汇率水平不再是“固定的”，而是以市场供求为基础的、间接管理的、浮动的，人民币的对外价值（汇率）将逐步由外汇市场的供求决定或由市场决定的成份变大。
（三）货币政策委员会仅是咨询议事机构
我国中央银行虽然按法律规定设立了货币政策委员会，但根据《货币政策委员会条例》，该委员会仅是一个决策咨询议事机构，而不享有实际决策权，且专家太少，政府官员太多，恐怕难以抗拒政府指令。
（四）货币政策缺乏透明度
货币政策的透明度有待加强。与国际惯例相比较，我国货币政策决策环节过多、时期过长，这不利于货币政策的及时、公开传导；相反，却可能会引起投机，甚至引起金融市场的不稳定。
（五）金融风险防范与危机处理制度缺位
金融风险防范与危机处理制度缺位，资产重组遭遇法律困惑。近年来，我国中央银行已处理多起金融机构的危机事件，处理方式有债务重组、增资扩股、接管、并购、关闭、清算等等。但金融机构的关闭和破产的具体操作程序上还缺乏明确的规定，加之金融机构又不同于一般的工商企业，其市场退出涉及社会公众的利益，仅靠信誉好的银行接管、政府拿钱救助和组建国家金融资产管理公司是不能彻底解决问题的，其风险只是被转移或延缓，没有根除。目前市场上流行的企业资产重组方法大多是将优良资产分割出去成立无债公司，还盛行过干脆通过破产免债后成立新公司的重组，这些作法虽然很少有被宣布为非法的，但它绝不符合法律的本旨。这种重组的结果给银行带来更多的不良资产，而银行在重组不良资产时却不能用同样的手段，因为银行负债主要来自社会公众，而社会公众对银行经营信息的了解是极不充分的，他们无法选择银行，银行要甩掉债务或破产在没有存款补偿机制的情况下对他们来说是不公平的。除此之外，资产重组还常遇到地方干预、资产价不符实、片面要求银行再注入资金等问题，在这些问题上，法律连判别是非的能力都没有。

（六）现行法律规定缺乏可操作性，尤其对于新业务更力不从心
从商业银行法的内容上看，一些迫切需要法律予以明确规定的问题，现行法律规定中有些规定过于原则缺乏可操作性。如：缺乏商业银行市场退出方面的系统规定、规范商业银行竞争行为的规定比较原则，缺乏关联贷款和关系人贷款方面的明确规定，在保证商业银行贷款质量方面，法律的保护还不够充分。新型资产欠缺法律保护，如：靠数据传输和信息储存来证明和支持资产已经是现代经济的一个组成部分和银行业必然的走向，随着网上银行等业务的发展，银行在这个领域里走在了
前列，但这些资产的存在和流通目前缺少最基本的法律支持，因为从合同的形式、电子数据的证据地位、电子签名的效力到电子商务参与人的责任确定等等，一系列的问题都给传统法律带来挑战和否定，目前，关于如何评判银行在新业务领域里的运作行为无成文法可依，也无成例可循。
（七）处理不良资产方面的法律缺陷。
首先是关于银行持股的法律疑问。债转股在我国的历史并不长，它旨在给银行盘活不良资产和企业扭亏为盈带来双面效应，但债转股面临越来越多的法律问题。普遍的观点认为：银行目前将未剥离出去的资产也转成股权的作法，是与《商业银行法》有关银行的经营范围的规定相悖的；转股后，银行只持股分红而不参与企业管理的现实作法也不符合《公司法》的要求；至于在银行转股过程中的自主选择程度，银行所持股份的退出等问题上，法律调控更显得不到位。其次是项目资产盘活的法律问题。将有关资产作为一个独立项目申报注册进行盘活是国际上的一个通行作法，但由于资本金制度、股东权责等方面的法律不健全，我国许多项目公司最终成为企业暗渡陈仓、抽逃资金的中介。在项目融资方面，现有法律至少还需要建构或完善有限追偿制、增加抵押方式、承认准股本金合法地位等，只有这样，资产项目化的所有者责任隔离、分散风险、信用结构多元等特点才能充分显示出来。当然，银行采用申报注册项目的作法来盘活资产也是目前的金融监管所不允许的。

出处:北大法律信息网

　　　【关闭窗口】