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国泰君安投资管理股份有限公司与三亚市国债券经营有限公司证券回购合同纠纷上诉案
海南省高级人民法院
民事裁定书
(2013)琼民二终字第9号
上诉人（原审申请人）国泰君安投资管理股份有限公司。
法定代表人朱宁，该公司董事长。
委托代理人闫继传，海南东方国信律师事务所律师。
委托代理人巫刚，该公司职员。
被上诉人（原审被申请人）三亚市国债券经营有限公司。
法定代表人吴淑伟，该公司总经理。
上诉人国泰君安投资管理股份有限公司（以下简称国泰君安公司）不服海南省三亚市中级人民法院（以下简称三亚中院）（2012）三亚民破字第1号民事裁定（以下简称原裁定），向本院提起上诉。本院于2013年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年5月17日进行了听证。上诉人国泰君安公司的委托代理人闫继传、巫刚到庭参加听证，被上诉人三亚市国债券经营有限公司(以下简称国债券公司)经合法传唤，无正当理由未到庭参加听证，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：国泰君安公司与国债券公司、海南省三亚市财政局、海南省三亚市人民政府证券回购合同纠纷一案，海南省高级人民法院经审理，于2010年5月24日作出（2010）琼民二终字第5号民事判决，判令国债券公司于判决发生法律效力之日起三十日内向国泰君安公司返还国债券回购款500万元及支付利息635.77万元（利息计至2009年1月14日）,合计1135.77万元。因国债券公司未履行该判决确定的付款义务，国泰君安公司向三亚中院申请强制执行。案件执行过程中，由于国债券公司下落不明，三亚中院于2012年5月10日在《海南日报》上公告送达（2012）三亚执字第15号执行通知，责令国债券公司履行还款义务。
原审法院认为：海南省高级人民法院（2010）琼民二终字第5号民事判决生效后，国泰君安公司申请三亚中院强制执行，请求该院启动执行程序，强制国债券公司履行该判决所确定的给付义务。在三亚中院未终结强制执行程序时，国债券公司所欠1135.77万元本息是否清偿给国泰君安公司仍处于不确定状态。因此，三亚中院就终结（2010）琼民二终字第5号民事判决的执行程序所作（2012）三亚执字第15号民事裁定书，因未全部送达双方当事人而尚未生效，国泰君安公司主张国债券公司无力清偿到期债务理由不充分。民事执行程序是为个别债权人利益而进行的，而破产程序作为概括的执行程序，目的是保护全体债权人的利益。国泰君安公司同时申请通过两种性质冲突的执行程序来实现其债权，也不符合该两种司法程序的设置目的。况且，国债券公司现下落不明，国泰君安公司无法向法院提供国债券公司的财产线索，经释明后又不愿意垫付破产案件受理后管理人开展清算工作的必要破产费用，已构成了破产案件的受理障碍。因此，国泰君安公司的破产申请不符合破产立案的条件。依照《中华人民共和国企业破产法》第十条第一款的规定，裁定：对国泰君安公司的破产申请不予受理。
国泰君安公司不服，向本院上诉称：原裁定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，应依法予以撤销。理由如下：（2012）三亚执字第15号民事裁定书未向国债券公司送达，是由于三亚中院违法怠于及时公告所致，由此对国泰君安公司产生的不利法律后果，三亚中院应负全部责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》第二条和《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款的规定，国泰君安公司主张国债券公司无力清偿到期债务理由是充分的，法院应予受理国泰君安公司提出的破产申请。国债券公司申请其自身破产还债的（1998）三亚经初字第35号案，三亚中院于1999年10月25日已裁定中止，该案已中止多年，作为债权人的国泰君安公司至今未获清偿，国泰君安公司可以对国债券公司提出破产申请。因（1998）三亚经初字第35号案立案前已经预缴了案件受理费，国泰君安公司现提出的破产申请应属（1998）三亚经初字第35号案的恢复审理，是不应重新缴费的。根据《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》的规定，本案应予以受理。综上，请求撤销原裁定，裁定国债券公司破产还债。
国债券公司未到庭参加听证，亦未提交书面答辩意见。
本院查明的事实与原裁定认定的事实一致，本院予以确认。
另查明：1998年8月6日，三亚中院受理国债券公司申请其司破产还债一案，1999年10月25日，三亚中院作出（1998）三亚经初字第35-2号民事裁定，中止国债券公司破产案的审理。其后，海南省高级人民法院于2005年1月24日裁定驳回了国债券公司请求宣告破产还债的申请。海南省高级人民法院（2010）琼民二终字第5号民事判决生效后，国泰君安公司向三亚中院申请强制执行。因被执行人国债券公司下落不明，无法查明该公司有无可供执行的财产，经国泰君安公司同意，三亚中院于2012年7月16日作出（2012）三亚执字第15号执行裁定，终结执行，并于当日在该院公告栏张贴公告，向国债券公司送达该执行终结裁定书。
本院认为：尽管由于被执行人国债券公司下落不明，三亚中院作出了终结执行的裁定，并在该院公告栏张贴公告向国债券公司送达该裁定书，但依据《最高人民法院关于进一步规范法院公告发布工作的通知》第一条的规定，法律文书的送达、催告、宣告死亡、失踪和破产等法院公告，均采取在报纸上刊登的方式。因此，三亚中院的执行终结裁定书尚未合法送达国债券公司因而对其尚未生效，国泰君安公司与国债券公司的证券回购合同纠纷案的执行程序尚未终结，国债券公司是否能向国泰君安公司清偿到期债务仍处于不确定状态，国泰君安公司此时对国债券公司提出破产清算申请，不符合《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”的规定，国泰君安公司的破产申请尚不符合立案条件，三亚中院裁定不予受理并无不当。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》第八条及《诉讼费用交纳办法》第二十条第二款、第四十二条的规定，破产申请费从破产财产中拨付，三亚中院以国泰君安公司不愿垫付破产费用为由不予受理其破产申请的理由不当，本院予以纠正。
综上，原裁定虽部分理由不当，但认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不妥。国泰君安公司有关应受理其破产申请的上诉请求不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定并自即日起生效。
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