[案情]

原告：长治市达洋电器有限公司(以下简称达洋公司)。

被告：博西家用电器(中国)有限公司(以下简称博西公司)。

达洋公司与博西公司签订了2010年度家用电器销售合同。2010年7月，达洋公司向郭鹏飞支付29万元，取得一份出票人为山西潞安环保能源开发股份有限公司、出票日期为2010年6月22日、票面金额为30万元、到期日为2010年12月22日的银行承兑汇票，该票据记载的达洋公司的直接前手(背书人)为长冶市鸿腾商贸有限公司(以下简称鸿腾公司)。达洋公司将该票据背书给博西公司，博西公司后又背书给博西华家用电器有限公司(以下简称博西华公司)。博西华公司向中国银行股份有限公司滁州分行(以下简称滁州中行)申请贴现，该行审查核实无误后即办理了贴现。

嗣后，鸿腾公司向太原市杏花岭区法院申请公示催告，该法院作出了除权判决。滁州中行得知后，即将该票据退回博西华公司，博西华公司后又退给博西公司，博西公司再退回达洋公司。滁州中行从博西华公司账户划款30万元，博西华公司要求博西公司给付30万元，博西公司从达洋公司预付款中扣除30万元。达洋公司诉至法院，请求判决博西公司不得以票据被除权为由扣除预付款30万元。

[审判]

江苏省南京市鼓楼区人民法院经审理认为：

首先，达洋公司持有的票据记载事项符合法律规定，且背书连续，反映的票据关系明确，其有权将该票据背书给博西公司，博西公司即有权将该票据背书给与其有真实交易关系的博西华公司，博西华公司亦有权向滁州中行申请贴现。滁州中行在公示催告前取得该票据，其应系最后合法持票人。

其次，票据自法院除权判决公告之日起即丧失效力，持票人即丧失票据权利。除权判决系对权利的重新确认，既非创设新的票据权利，也非恢复票据上的实质权利，除权判决所确认的票据权利内容应与被宣告无效的票据权利相一致，不具有优于原票据上记载的权利，使原来结合干票据中的权利人从票据中分离出来，公示催告申请人即有权依据除权判决请求付款人付款。但是，持票人丧失票据权利，并不意味着基础民事权利丧失，其仍有权依据基础合同主张民事权利。就本案而言，滁州中行在公示催告期间内未申报票据权利，导致该票据被除权，其已丧失票据权利，但仍可依据基础关系即贴现合同约定向博西华公司追索贴现所得。

再次，博西华公司亦因该票据被除权而丧失票据权利，但其亦并不丧失基础民事权利，其有权依据与博西公司之间的基础法律关系，主张博西公司付款行为无效，而要求博西公司重新履行付款义务。同理，博西华公司已向博西公司主张了基础民事权利，博西公司虽不得再依据该票据主张票据权利，但仍有权依其与达洋公司之间的买卖合同行使民事权利，而向达洋公司索要30万元。在本案中，博西公司从达洋公司预付款中扣除30万元，系其为解决与达洋公司之间买卖合同履行中的问题而行使债务抵销权，符合我国合同法的相关规定。因此，博西公司从达洋公司预付款中扣除30万元，并不损害达洋公司的合法权益。

综上所述，达洋公司背书给博西公司的票据因被法院判决除权而无效，博西公司基于基础关系实现民事权利而退回票据，并不违反法律规定。达洋公司主张博西公司从其预付款账款中扣除30万元构成侵权，无事实和法律依据，不予采纳。博西公司的抗辩理由成立，予以采纳。因此，达洋公司请求判决博西公司不得扣除其相应货款，并要求博西公司继续履行货物供应义务的诉讼请求不能成立，不予支持。达洋公司如确有基础民事交易关系，持有该票据仍可向交易相对人主张权利，以获得法律上的救济。据此，判决驳回达洋公司的诉讼请求。

一审宣判后，当事人在法定期间内未提起上诉，一审判决已发生法律效力。

[评析]

一、关于票据善意取得与除权判决效力之法律分析

票据作为有价证券，其权利与票据本身不可分离。行使票据权利必须以现实占有票据为前提。票据丧失后，存在被第三人善意取得并进一步流通的可能，公示催告程序仅有一方当事人，且法院进行形式审查，即使申请人伪报失票，恶意申请公示催告，也很难被发现。在公示催告期间届满而无人申报权利，或者有人申报权利但被法院驳回时，法院可以根据公示催告申请人的申请，作出宣告票据无效的判决。这种判决在民事诉讼理论上称为除权判决，它是公示催告程序重要的组成部分，也是申请人申请公示催告的主要目的。

法院的除权判决为形成判决，票据自法院除权判决公告之日起即丧失效力，原来结合于票据中的权利人从票据中分离出来，打破了票据权利和票据本身不可分离的原则，而宣告票据权利和票据本身分离。但是，除权判决的效力仅是宣告票据权利的物质载体无效，票据权利仍然存在，既非创设新的票据权利，也非恢复票据上的实质权利，仅是对票据权利的重新确认，赋予了失票人票据权利者的形式资格，其在不占有票据的情况下，有权依据除权判决取得票据利益而请求票据付款人付款。同时，由于票据的无因性和流通性，公示催告和除权判决有可能侵害真正持票人的票据权利。因此，对善意取得票据利害关系人的保护显得十分重要。

就本案而言，达洋公司、博西公司、博西华公司的背书行为均发生在公示催告前，且滁州中行在向博西华公司贴现时，对该票据进行了审查核实，其作为被背书人已尽到了合理的谨慎注意义务，应系善意取得票据。在票据被除权后，滁州中行虽放弃了基于票据权利的请求权，但其放弃票据请求权不等于不选择其他救济手段，而仍有权依据基础交易关系主张权利。而且，根据我国票据法理论，即使滁州中行不放弃票据权利的请求权，等待票据复效，也并不能恢复持票人的票据权利，而在于使持票人的权利转为一般民事权利，从而使持票人可以请求出票人或承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。滁州中行依据基础交易关系行使民事权利，符合贴现合同约定，且于法不悖。同理，博西公司为解决其与达洋公司之间买卖合同履行中的问题而行使债务抵销权，符合我国合同法的相关规定，应受法律保护。

二、关于恶意申请除权判决与合法持票人权益保护之法律定位

除权判决适用民事诉讼特别程序，法院作出除权判决，仅是根据公示催告申请人的申请和无人申报权利的事实，推定该申请人为票据权利人。在诉讼中，除申请人外没有其他确定的争议当事人，没有经过举证、质证、辩论等程序，这种推定可能与事实不符，不一定反映票据关系的真实情况。即在除权判央作出之前没有申报权利的利害关系人，有时可能在事实上享有票据权利，只是因为正当原因耽误而没有及时申报；或者存在申请人伪报票据丧失，骗取除权判决，真正的持票人并不知道法院受理公示催告，而损害的是真正持票人的票据权利。

民事诉讼法规定，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出判决的人民法院起诉。利害关系人向人民法院起诉的，人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。在立法本意上，该条款设立的目的是保护那些有正当理由而未申报权利的利害关系人的合法权利，而采取的一种法律救济措施。笔者认为，该条款应是利害关系人提起撤销除权判决之诉的法律依据。

从上述规定可以看出，在除权判决作出后，只有最后合法持票人才可提起除权判决撤销之诉。但是，并不意味着仅有最后持票人才有权提起民事诉讼，若其他相关利害关系人只要其权益受到损害，且该权益应受到法律保护，则仍可依法提起民事诉讼，或以正当方式救济权利。具体而言，其他相关利害关系人虽不能提起除权判决撤销之诉，但仍可主张票据损害赔偿请求权、票据利益返还请求权等票据法上的非票据权利，提起侵权之诉，而要求恶意公示催告申请人赔偿票据权利损失或返还不当得利。此外，除权判决也不影响其他相关利害关系人依据基础关系，向与其有对价关系的交易相对人主张权利，以获得法律救济。

本案原告达洋公司虽曾提及公示催告人恶意申请公示催告，致使票据被除权，但其持有被告博西公司退还的票据，可向恶意公示催告申请人主张权利，亦可依据基础关系向交易相对人主张权利。而事实上，达洋公司依据基础关系却作出起诉其后手博西公司的不当选择，无论从票据法还是从合同法角度，均无法受到法律的支持与保护。因此，法院理应判决驳回达洋公司对博西公司的诉讼请求。

三、关于私下交易银行承兑汇票行为之法律反思

本案原告达洋公司自称其已向郭某支付29万元合理对价，取得了该银行承兑汇票。笔者认为，该行为被俗称为“购买银行承兑汇票”，即收取一定的贴现利息，在无任何贸易行为的情况下，向持票人购买银行承兑汇票的行为。因此，本案原告达洋公司因上述行为而产生损失，应引起各类商事主体高度重视。

首先，通过私下交易，而非正常贸易行为取得银行承兑汇票存在较大风险。票据法规定，票据的签发、取得和转让，应该遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系，票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。本案原告达洋公司取得该30万元银行承兑汇票，虽然支付给了郭某29万元资金，但没有对价给付真正的持票单位鸿腾公司。因此，本案原告达洋公司取得银行承兑汇票的风险确实较大。

其次，私下交易银行承兑汇票，造成损失后，较准通过刑事途径得到有效保护。随着经济活动的日趋增多，社会上出现了一些所谓做银行承兑汇票的生意人，他们以中间人的形式出现，通过倒买倒卖银行承兑汇票或介绍他人进行不合法的票据私下交易，从中赚取差价，使得票据市场鱼目混珠。出现上述情况，对中间人较难以涉嫌诈骗罪进行处理，因其并未采取虚构事实、隐瞒真相的方法获取资金。

最后，通过民事途径追索损失，困难重重。有关单位或个人在收取银行承兑汇票时，应遵循票据法的有关规定，杜绝收取来路不明和没有经营关系的银行承兑汇票，并禁止私下买卖银行承兑汇票。即使收取了对方单位或个人给付的银行承兑汇票，双方应签订相关书面手续，由对方对银行承兑汇票的真实性，以及该票据相关之商品交易各方如发生纠纷由对方作出负责的承诺，或由对方提供担保，以便因该票据发生纠纷时，可有书面证据提供。

四、关于我国现行公示催告制度之法律考量

通过本案的审理，反映出我国公示催告制度尚存在一定缺陷：

第一，法院在决定是否受理公示催告申请时，主要进行形式审查。由于票据具有无因性，权利人转让票据系单方法律行为，出票人、付款人、背书人等票据关系人并不知道票据最终持有人的身份。法院在受理此类案件时，通过审查很难确定申请人是否就是票据被盗，遗失或灭失前的最后持有人。因此，伪报者有利用公示催告程序达到非法目的的可乘之机。即使利害关系人请求恢复票据权利而提起撤销除权判决之诉，由于此前除权判决已确认公示催告申请人为持票人，但究竟谁系真正的持票人，还须经过司法确认。

第二，我国现行法律规定公示催告期间虽不少于60日，而票据的付款期限一般为6个月，公示催告程序在汇票到期日前即可能已结束。实务中，利害关系人取得票据后，一般在票据到期日前才与付款人联系并提示付款，从利害关系人取得票据到向付款人提示付款，其间有近几个月的时间，申请人完全可申请将该票据除权。尽管公示催告的公告登载在全国性的报刊上，让公众有机会得知公告内容，但大多数利害关系人并不一定会订阅该报刊，客观上未能看到公告的可能性较大，导致利害关系人不知晓而未能在公示催告期间内申报权利。在票据到期后，最后持票人要求付款时，可能公示催告期已过，申请人已取得法院除权判决，而使得利害关系人的票据权利受损。因此，法律规定的漏洞使得司法保护善意合法持票人利益产生障碍。

第三，由于公示催告的期间可能短于汇票到期日，除权判决的公告日也完全可能在汇票到期日之前生效，故申请人即可能在汇票到期日之前请求票据付款人付款，使得恶意伪报人可乘机利用公示催告程序骗取除权判决而达到非法取得票面金额之目的，会侵害合法持票人票据权利，破坏票据安全流通，影响商品交易安全，扰乱现代市场经济发展秩序。

五、关于我国公示催告制度之法律完善

针对我国立法产生的漏洞，结合审判实践出现的盲区，面临票据当事人维权陷入的困境，避免票据流通的混乱，维护交易的安全，笔者拟从审判实务的角度提出一些建议：

(一)鉴于公示催告程序具有局限性，应适用公平原则进行判定。若善意第三人及其他合法持有人取得票据后，有正当理由未在公示催告期间申报权利的，其仍然享有票据权利，可直接以诉讼方式行使票据权利，除权判决仅起证据作用；若善意第三人或其他合法持有人无正当理由在公示催告期间未申报权利的，则其对除权判决的作出具有过错，视为对票据权利的放弃，法律无优先保护其权益的必要，除权判决对其具有拘束力，其只能依基础关系主张民事权利。

(二)公示催告程序作为特别程序，法院除权判决作为形成判决，其效力与普通程序作出的判决效力应有别，不应具有既判力，而不应追溯到公示催告程序开始之初即让票据无效，除权判决之前所失票据应为有效票据。因此，若善意第三人合法取得票据，且对除权判决的作出不存在任何过错，不宜将申请人遗失票据造成的后果由善意第三人承担，应优先保护善意第三人的权益。而且，若公示催告申请人伪报票据丧失，恶意申请除权判决，则除权判决所确定内容自然不具有拘束力，票据权利不应因除权判决而与票据分离，亦应认定合法持票人仍享有票据权利。同时，恶意申请人伪报票据丧失并申请公示催告的行为，不但使利害关系人支出大量人力物力来维权，而且扰乱市场经济秩序，浪费司法资源，更给利害关系人造成难以挽回的损失。对此，法院可参照民事诉讼法第一百零二条的规定，追究伪报人的法律责任。

(三)将公示催告期限延长至提示付款期间届满之后，以减少第三人受让票据的风险，使持票人在提示付款时即可发现票据是否已被申请公示催告，及时申报权利。此时除权判决尚未作出，付款人尚未付款，利害当事人和公示催告申请人的票据纠纷即可在公示催告期间内通过诉讼解决，及时确定权利人，节省诉讼成本，从根本上避免票据持有人事后再通过撤销除权判决来维护权利。

(四)建立公示催告信息渠道畅通机制。对于挂失止付和公示催告，付款银行和法院在第一时间即知道申请人提出申请，利害关系人一般最后知道，有时在票据被除权后才知道。现行法律虽规定法院的通知公告在全国性报纸上刊登，但如要求利害关系人必须随时查阅报纸，未免太苛刻。而且，在客观上，利害关系人随时查阅报纸亦下现实。因此，法院将信息可通过其他媒体和媒介多渠道通知利害关系人。

(五)利害关系人在受让票据后，一般均会向付款银行查询真伪，付款银行有查询人的查询记录。因此，法律应作出规定，当付款银行知道票据已被申请公示催告后，其有义务于当日书面通知曾向其查询过该票据的利害关系人，使利害关系人即便未看到法院公告也能及时知道该票据已被申请公示催告，并可以及时主张权利；即便此时该票据又经背书转让，也相当于通知了再次受让该票的持票人的前手，其前手也可再及时通知最后的持票人，使持票人不至于丧失票据权利。

(六)持票人应增强自行查询意识。利害关系人在取得票据前后，应多次向付款人查询以确认票据是否被止付、是否被公示催告。付款人如收到法院通知、公告等司法文书，应书面通知利害关系人，使其掌握票据的安全情况。另外，可特意安排人负责每天查询报纸上的公告，以监控票据的安全情况。一旦出现异常情况，可及时主张票据权利，避免持票人事后再依与其前手之间的基础关系，主张其前手付款行为无效，而要求其重新履行付款义务或返还不当得利时，或须承担前手可能履行不能的风险。