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公司董事的勤勉义务探析
任自力  北京航空航天大学法学院
上传时间:2009/1/14
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    公司董事负有勤勉、谨慎地管理公司事务的义务。这种义务被称为注意义务或勤勉义务。我国公司法中虽然明确规定了董事的这一义务,但对于董事勤勉的标准、范围及违反勤勉义务时的归责原则等问题均未涉及,理论界对这些问题也很少进行深入的研究,司法实践经验也很匮乏,这种状况直接影响到实务中对董事勤勉义务的认定。本文拟就这些问题作一探讨。
    一、董事勤勉的标准
    根据法律中对公司董事勤勉程度高低要求的不同,各国法中有关公司董事勤勉的标准主要可分为四种类型:一是宽松的一般勤勉标准,以美国为代表。在美国,董事只需要对公司事务尽到一般勤勉义务即可,只要董事不存在重大过失行为,就无须对公司的损失承担任何赔偿责任。在美国,商业判断规则可保护董事免于承担一般过失行为的赔偿责任。并且,按照美国示范商业公司法(以下简称MBCA)与各州公司法的规定,公司有权在章程中以约定的形式免除董事违反勤勉义务、构成重大过失、但未违反忠实义务行为的部分甚至全部赔偿责任。二是一般勤勉标准,以英国为代表。在此类型中,董事须尽到普通谨慎主人的合理注意,具体地根据董事的类型而有所不同,如对于不具有专业资格和经验的非执行董事来说,只要其尽到了自己最大的努力即可;对于执行董事和具有专业资格或经验的非执行董事,则需要尽到同类专业人员应该履行的技能和注意。三是严格勤勉标准,以德国、法国为代表。严格勤勉又可称为高度勤勉,是相对于一般勤勉而言的。在此种勤勉标准下,任何过失,不论如何轻微,董事都应当避免,否则即应当承担赔偿责任。四是折衷的严格勤勉标准,以日本为代表。此类勤勉标准介于一般勤勉与严格勤勉之间,如日本2005年公司法规定,董事对公司负有善良管理人的勤勉义务,该义务来源于罗马法上的善良家父义务,是一种严格勤勉要求。该法同时又规定公司有权以章程等形式免除虽然违反勤勉义务、但出于善意并无重大过失的董事在法定数额之内的赔偿责任,又具有一般勤勉标准的特点。
    从上述四类公司董事因违反义务被追究法律责任的情况来看,相关国家对董事勤勉程度的不同要求与其本国法律中针对董事的民事诉讼机制的健全程度是成反比的,即,诉讼机制越发达的国家,其对董事的勤勉标准要求越低;反之,则越高。如美国针对董事的诉讼机制最为发达,其对董事的勤勉要求也最为宽松;在德国,针对董事的民事诉讼很不发达,执法者通常以行政甚至刑事制裁来取代民事责任,董事遭遇民事诉讼索赔的情形非常少见,其对董事的勤勉要求最为严格;而日本虽然在传统上属于大陆法系国家,但因二战之后受美国法影响甚大,相关法律制度借鉴美国法的痕迹明显,其对董事勤勉的要求严于美国而宽于德国。
    我国公司法关于董事勤勉标准的规定属于典型的严格勤勉标准,公司法第一百五十条规定,“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”根据该规定,董事只要违反一般勤勉义务、给公司造成了损失,就需要承担赔偿责任。这种规定与德国和法国的做法是基本一致的。但由于我国公司法、证券法中追究公司董事民事责任的诉讼机制正趋于不断完善,相关机制对董事已产生明显的威慑力,故公司法中对董事勤勉义务的严格要求难免造成董事经营上的谨小慎微与保守,不利于最大限度地维护公司和股东的根本利益。因此从长远来看,我国公司法中有关董事严格勤勉标准的规定与扩大公司自治的立法初衷并不合拍,更科学的做法应当是在强化董事责任诉讼机制的同时,适当放松对其勤勉标准的要求,借鉴日本的做法实行折衷的严格勤勉标准。
    二、董事勤勉的范围
    在两权分离的现代公司中,董事的职责一般包括经营决策和经营监督(监督其他董事或经理层等)两个方面。相应地,董事勤勉的范围也应分为两个方面:一是决策勤勉,二是监督勤勉。因美国在此方面的规则最为详尽,故下文主要结合美国的情况展开论述。
    所谓决策勤勉,是指董事进行决策时应知悉相关信息并小心决策,具体包含三层含义:一是信息收集。董事在进行任何一项商业决策之前,都应当全面收集并了解所有可合理获得的实质性信息;二是信息评估。董事不能只是进行简单的信息收集,还应负有“一种以批评性眼光来评估、处理相关信息的确定性义务”;三是谨慎决策。董事应在知悉相关实质性信息的基础上,本着履行其义务的必要注意而行为。与忠实义务侧重于考察董事是否存在实体上的利益冲突不同,勤勉义务关注的主要是董事的决策程序。在对董事决策程序完备性的要求方面,美国法院一般认为,董事在决策时没有考虑和考虑不够之间存在本质的区别;只要董事进行了一定形式的考虑,即使该考虑是最基本的,法院也不应再审查董事的决策程序;董事进行了一些考虑但省略了部分程序的行为不违反勤勉义务。
    所谓监督勤勉,是指董事应当主动地对其他董事经理层以及员工等的行为实施监督。在监督勤勉的履行要求上,美国法院创立了两个著名的规则:一个是1963年Graham案所确立的red flags规则,即除非存在可引起合理怀疑的情形,董事不负有去调查“搜出”错误行为的义务。该规则向董事提供了一种管理公司的“鸵鸟式激励”,即仅当董事知晓存在怀疑情形时,才负有采取行动的义务。该规则在美国盛行了30多年。另一个是re Caremark International Inc.案所确立的“监督失灵”规则,即董事负有确保公司存在足够内部监控系统以保证董事会能及时获取相应信息的确定性义务,若董事未能确保公司中存在此一内部监控机制,或被证明董事会的监控存在持续或系统性的失灵,则将足以证明董事欠缺诚信,并构成对勤勉义务的违反。后一规则对董事勤勉义务的要求明显要高于前一规则,是目前美国法院判断董事勤勉监督义务履行情况的主导性规则。
    从我国公司法有关董事勤勉义务的条款内容上看董事勤勉的范围也包括决策勤勉和监督勤勉两个方面但主要是关于董事决策勤勉的规定,如公司法第四十七条关于董事会职权的11项内容中前10项均为董事的决策勤勉事项,只有最后一项“公司章程规定的其他职权”为董事监督勤勉的内容预留了一定的空间。而从公司法已明确规定了独立董事在上市公司的法律地位、担负的主要监督职能来看,公司法中关于董事监督勤勉的规定明显有失单薄,相关条款的过渡色彩明显。另外,在董事决策程序的完备程度与监督勤勉的判断标准方面,因理论研究与司法经验的欠缺,公司应遵循何种规则也很不明朗。比如,相对于美国法院的宽松做法,在我国的严格勤勉标准下,公司董事似乎应确保决策程序的完备性,不应省略任何决策程序,但这种要求对于在复杂的商业环境下领导公司运营的董事们来说显然是不现实的。因此,相关的具体规则如何设计才能更好地促进公司的健康发展,仍需要进行深入的研究。
    三、董事违反勤勉义务时的归责原则
    勤勉义务虽然是公司法的一个关键构成部分,在公司治理中发挥着关键性作用,但其作用的发挥却必须以健全的民事责任机制为支撑,相关民事责任机制的关键是董事应根据何种归责原则来承担责任。传统民法理论中的民事责任主要可分为侵权责任和违约责任两类,其中,侵权责任的基本归责原则是过错责任原则,而违约责任的基本归责原则是无过错责任原则。董事作为公司财产的实际管理者,因其违反勤勉义务时的行为同时具有侵权行为和违约行为的双重特征,故受其行为损害的公司及其股东从理论上应享有追究其过错或无过错责任的选择权。
    从相关国家的法律规定来看,各国在董事归责问题上采取的基本上都是过错责任原则。毕竟,相对于无过错责任不考虑行为人的主观状态及应受谴责的程度,过错责任以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据,在行为指导、道德评判等方面具有独特的功能。勤勉义务考察的主要是董事的经营能力,不同的董事在经营能力上会存在客观的差异。若对董事勤勉义务的要求过于苛刻,既不利于选聘合格人士担任公司董事职务,也不利于调动在任董事的创新积极性,有碍于公司在复杂商业环境中的高效决策与成功运营。也正是基于这种考虑,美、英等国不但坚持董事归责上的过错责任原则,还允许有条件地免除或减轻董事违反勤勉义务并构成重大过失时的赔偿责任。
    我国公司法有关董事违反勤勉义务时归责原则的规定存在明显的缺陷。具体来说,根据公司法第一百五十条关于董事只要违反法律法规或公司章程,给公司造成了损失,就应承担赔偿责任的规定,董事不存在任何免责的理由,似乎未考虑董事的主观过错问题,实行的应是无过错责任原则。而根据公司法第一百一十三条第二款的规定,董事仅在无证据证明其参与的董事会决议给公司造成严重损失而其无过错时,才承担赔偿责任,实行的又应是过错责任原则。换言之,若董事不能证明其无过错,就推定其存在过错并应承担赔偿责任。因第一百五十条是关于董事责任的原则性规定,第一百一十三条第二款只是对特定情形下董事责任的规定,二者之间缺少必要的衔接,很容易让人产生理解上的错误和混淆。并且,相关条款或者未考虑董事的主观过错,或者未充分考虑其主观过错程度,不利于有效阻止董事的不当行为,并无法为善意董事的正常商业经营行为提供激励。
    为消除公司法的上述缺陷,笔者认为,有必要尽快对公司法的相关董事责任条款进行完善,具体方案为:一是在公司法第一百五十条现有内容之后增加但书条款,即增加“但本法另有规定的除外”,以与其他责任条款相衔接;二是增加规定董事免责的情形,免除或减轻董事的一般过失责任。具体可借鉴日、韩等国法律的做法,规定“董事违反勤勉义务,但善意且无重大过失时,应减轻或免除其赔偿责任”。如此完善之后,一可改变公司法目前关于董事归责方面的不合理规定,将董事违反义务(包括勤勉义务)时的归责原则统一为过错责任原则,董事在举证证明自己无过错时,可免予赔偿责任;二可为董事的正常经营管理行为留下适当的自由空间。而在董事归责原则明确、董事并享有适当自由决策空间的前提下,现行法律中针对董事的诉讼索赔机制也有望切实发挥其功能,从而形成对董事行为系统有效的约束与激励。
出处:中外民商裁判网
 
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