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短线交易及归入权若干问题探讨
冯建平
上传时间:2009/1/13
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      短线交易是指上市公司的董事、监事、高级管理人员及大股东,在法定期间内,对公司上市股票买入后再行卖出或卖出后再行买入,以谋取不正当利益的行为。归入权是指公司要求短线交易者返还其所得收益的权利。现代各国证券立法都规定对于短线交易而获得的利益应收归公司所有。我国《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称“条例”)首次以行政法规形式确立了短线利益归入制度,《中华人民共和国证券法》(以下简称证券法)以立法形式确认和完善了这项制度,但该制度在实施过程中仍存在一些亟待明确和值得研究的问题。为此,本文拟就短线交易及归入权的若干问题作一初步探讨。

一、短线交易主体的范围

短线交易主体的范围是指上市公司即已发行上市股票的股份有限公司内部哪些人可以构成短线交易的主体。证券法规定的短线交易主体为持有一个股份有限公司已发行股份百分之五以上的股东,而以前“条例”规定的短线交易主体还包括股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东(公司)的董事、监事及高级管理人员。由于上述规定的不一致,学界与实务界对于短线交易主体的范围问题存在争论。一种观点认为,依证券法第42条规定,短线交易的主体仅限于持有股份有限公司已发行股份百分之五的股东,而不再包括股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东的董事、监事及高级管理人员。也就是说,法律已将上述公司内部人排除出短线交易主体之列,其均不能构成短线交易的主体。笔者认为,证券法与“条例”上述规定的不一致,并不意味着法律已将股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东的董事、监事及高级管理人员排除出短线交易主体的范围之外。相反,法律对上述公司内部人可能构成短线交易之主体是予以肯定的。主要理由有三:一是从证券法第2条“本法未规定的,适用公司法和其他法律、行政法规的规定”的立法本意来看,该法对“条例”所规定的短线交易主体是予以认可的。从字面上看,虽然该法第42条规定的短线交易主体比“条例”原来规定的少了股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东的董事、监事及高级管理人员,但“条例”迄今仍然有效,因此,依证券法第2条规定,应当理解为,证券法没有规定的,“条例”的有关规定可以作补充。由此可见,上述公司内部人仍可能构成短线交易的主体。二是从我国证券法上坚持与国际通行做法接轨这一原则来看,短线交易的主体应该包括上市公司的董事、监事、高级管理人员和大股东。如美国证券交易法就明确规定短线交易的主体除了公司董事和主要股东外,还包括公司的高级管理人员。现代许多国家之所以将公司的董事、监事和高级管理人员纳入短线交易主体之列,是因为他们实际在公司所处的地位有可能利用其职务所获得的内幕信息进行短线交易谋利,因此,有必要采取事先防范措施。三是从我国公司法相关规定来看,尽管该法第147条规定发行股票公司的董事、监事、经理在任职期间不得转让所持有的本公司股份,但该法条仅仅限制了董事、监事、经理转让资格股份,并未限制其受让公司股份,因此不排除其利用内幕信息低价买入公司股票再高价卖出进行短线交易而获利的可能,故上述公司内部人仍可能构成短线交易之主体。同时,笔者认为还应适当扩大短线交易主体的范围。从我国实际情况看,公司法并未限制股份有限公司董事、监事、经理的配偶、子女买卖其任职公司的股票。由于公司董事、监事、经理等高级管理人员与其配偶、子女关系的特殊性,极有可能由其配偶或子女利用公司内幕信息进行短线交易谋利。因此应从立法上将上市公司董事、监事、经理及其他高级管理人员的配偶、子女纳入短线交易主体之列,以更有效地防范和规制短线交易。

实务中正确界定短线交易的主体范围,应注意准确把握公司的董事、监事和高级管理人员的范围。所谓公司的董事、监事有三种情况:其一,具有公司董事、监事之名,且实际执行董事、监事职务的;其二,具有公司董事、监事之名,而实际上并未执行其职务的挂名董事、监事;其三,未具有公司董事、监事之名,但实际执行董事、监事的职务。我国台湾地区对前一、二类董事、监事作为短线交易的主体为普遍所接受,但对于第三类董事、监事能否成为短线交易的主体,则存在争议。台湾学者赖英照认为,从短线交易立法目的在于防止不正当利用内幕信息的角度来看,应当将这一类包括进去。否则,就会影响到其规制不正当交易的效果。 笔者赞成此种观点,同时认为第三类董事、监事因其实际在公司所处的实权地位,有可能利用其接触的内幕信息进行短线交易谋利。因此,上述三类董事、监事均应列入短线交易的主体范围。所谓公司的高级管理人员,我国公司法和证券法对此没有具体的界定。依中国证监会有关规定,公司的高级管理人员是指日常管理的最高负责人及其主要助手。例如公司总经理、副总经理、总会计师、董事会秘书、经理、副经理或者与这些职务相当的主要负责人及其主要助手。换言之,在上市公司中,上述公司高层管理人员都可能构成短线交易的主体。

二、大股东持有股份的计算

按证券法第42条规定,公司大股东即持有一个股份有限公司已发行百分之五以上(含百分之五)股份的股东,不论是法人还是个人,只要其将所持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出,或在卖出后6个月内又买入的,由此所得收益归公司所有。据此,持股达百分之五以上的大股东承担短线交易的归入责任应同时具备二个基本要件:一是从事了短线交易的行为;二是从短线交易中获取了收益。但法律对于大股东持有股份的计算标准和计算时间并未明确,以致学界和实务界对此认识与做法不一。对于大股东持有股份的计算标准问题,一种观点认为,应采用“名义持有”的计算标准,即以大股东名义持有的股份来计算。理由是这种计算方法简便易行,便于实务操作。另一种观点亦即笔者观点认为,应采用“实际持有”的计算标准,即以大股东所实际持有的股份包括以自已名义和他人名义持有的股份都计算在内。如果大股东是个人,应将其利用配偶、未成年子女或共同生活的家属名义,或者利用其他人名义持有的股份都计算进去;如果大股东是法人,该大股东持有股份的计算还可以包括在取得内幕信息时其关联公司的股份。如从国外立法例来看,美国证券法上就使用了受益股东的概念。所谓受益股东,系相对于名义股东而言,是指股票虽不以自己名义持有,但该项股票系以自己提供的资金购买,股权在自己控制之下,并享受或负担该股票的盈亏者,即为该股票的受益所有人。美国法院和证券交易委员会制定的规则对其解释为,行为人凡利用配偶、未成年子女或共同生活的家属之名义持有的股份,以及以合伙人和信托人名义持有的股份都计算在内。换言之,除大股东以自己名义持有的股份外,其以配偶、未成年子女、共同生活家属、合伙人或信托人的名义持有的股份,都应当与该股东持有的股份合并计算。这种做法,值得借鉴。从我国的实践来看,1994年,中国证监会在处理宝安公司收购延中股票违反信息披露规定案中,计算宝安公司当时持有的股份就包括其关联公司持有的股份。这一先例目前已被广泛接受,没有被司法审查推翻。实务中,对于上市公司大股东持有股份采用 “实际持有”的计算标准进行计算,有利于防止大股东以他人名义持股来规避法律进行短线交易谋利。至于在大股东实际持有股份的计算时间上,则宜以其取得内幕信息时为准进行计算,在此前或之后均不算。为规范大股东持股的计算标准和计算时间,笔者建议我国立法者或最高法院及时对此问题作出明确规定,以统一执法和规范实务操作。

三、短线交易行为的构成

构成短线交易的交易行为包括两个连续的买入和卖出或卖出和买入的行为。在实务中,哪些证券交易构成短线交易的“买入”或“卖出”,以下三个问题值得探讨:

第一,哪些交易行为可以构成短线交易。根据是否以公开集中竞价和支付现金(包括从投资者在证券交易公司开立的证券交易帐户即客户资金帐户的实有资金支付)方式进行交易的不同,证券交易可分为常规交易和非常规交易。所谓常规交易是指以公开集中竞价和支付现金或从投资者资金帐户的实有资金支付的方式进行股票买卖的交易。所谓非常规交易是指以股票交换,债转股或公司合并等以换发新的股票等非现金方式进行的交易。证券交易中的常规交易属于短线交易法调整的范畴,因此证券交易中的常规交易行为可以构成短线交易,自无异议。但对于非常规交易是否可以构成短线交易,学界与实务中认识和做法都不统一。如在美国,对非常规交易是否可适用短线交易法,法院基本上是采取这样的原则,即以该交易是否有利用内幕信息的可能性为检验标准。如在股票换股票的非常规交易中,若该交易可能涉及到滥用内幕信息,该交易仍要受美国证券交易法第16条的调整,也就是说,仍可构成短线交易。 在我国,从证券法第32条、第104条及第105条的规定来看,我国证券法上所指的证券交易仅限于常规交易,即以集中竞价和从投资者证券交易帐户(客户资金帐户)支付实有资金的方式进行的证券交易。据此,目前在我国只有进行股票买卖的常规交易行为且须同时具备短线交易其他构成要件的,才可能构成短线交易。但随着我国证券市场的发展和交易方式趋向多样化,非常规交易也将大量出现。因此,从我国证券立法所追求的建立公平、公正的市场秩序和证券市场与国际接轨的精神来说,我国未来证券交易也应适用于非常规交易,短线交易法调整的证券交易不应只限于证券的常规交易,也应将非常规交易纳入其规制的范围内。 

第二,哪些证券可以成为短线交易的对象。在立法上和实务中哪些证券可以成为短线交易的对象,各国并不统一。如美国短线交易法适用一切公司内幕人可能滥用公司内幕信息进行交易的股票,包括集中交易和场外交易的股票。此外,新股认购权利证书、新股权利证书及可转换公司债券,也可以成为短线交易的对象。在我国,从证券法第32条及第42条规定来看,只有股份有限公司经依法核准上市交易的已发行的股票,且须在证券交易所或证券公司等集中交易市场交易的股票,才可能成为短线交易的对象,其他股票和新股认购权利证书、新股权利证书及可转换公司债券则均不能构成短线交易的对象。

第三,短线交易是否必须同时具备连续的买入和卖出或卖出和买入行为。从美国、日本等现代各主要国家证券立法来看,构成短线交易的行为必须包括一组买入和卖出或卖出和买入行为。我国也不例外,依证券法第42条规定,短线交易主体须实施了“将其所持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出,或者在卖出后6个月内又买入的行为”,才构成短线交易。即行为人须在6个月内,在两个时点上进行了两次方向相反的股票交易,才能构成短线交易。如果在法定期间内连续进行的股票交易的方向相同,则不可能构成短线交易。也就是说,短线交易主体在法定期间内所进行的上市公司的股票交易必须同时具备连续的买入和卖出或卖出和买入行为,方才构成短线交易。

四、归入权的性质

依证券法规定,所谓归入权,又称短线利益归入权,是指上市公司内部人即公司董事、监事、高级管理人员或持有法定比例以上股份的大股东若在法定期间内进行短线交易,其交易所得利益就应当归公司所有,公司有权要求短线交易者将其由此所得收益返还给公司的权利。从公司对短线交易收益的所得而言,归入权是一种民事权利。但其属于何种性质的民事权利,在学界存在不同看法。主要有以下几种观点:一是请求权说。此为台湾学者郑玉波所持观点。他认为,归入权为请求权。所谓请求权是指请求他人为一定行为(作为或不作为)的权利。请求权的权利人自己不能直接取得该权利内容之利益,须通过他人特定的行为间接取得。各种请求权均以一定的基础权利为前提,短线交易是短线利益的形成基础。在短线利益归入法律关系中,权利主体是公司,义务主体(归入责任主体)是短线交易者。公司有权要求短线交易者将其所得短线利益返还给自己所有。二是形成权说。台湾学者史尚宽持此种观点。我国学者杨志华持相同看法。他们认为,民法上的形成权是指当事人一方以自己的行为使法律关系发生变化的权利。其主要特征是权利人以自己的意思表示行使权利,使法律关系发生变更或终止。首先,归入权为公司内部人进行短线交易的结果,法律赋予公司归入权,目的在于改变证券买卖关系的结果,使短线交易利益转归上市公司。其次,归入权的行使并不以公司对短线交易所有权为基础,也不以他人作为或不作为为条件,而只需公司作利益归入的意思表示,或者公司股东作利益归入意思表示即可成立。再次,归入权行使使原证券买卖关系结果发生变更,从而否定短线交易者利益所有。因此归入权为形成权。 三是形成权兼具请求权说。此为台湾学者吴光明所持观点。其理由是,归入权系以公司单方意思表示为之,而一经行使即发生内部人短线交易所得归于公司之法律效果。因此,其属于形成权。但在实务中,归入权性质有兼具形成权与请求权之特质,盖若仅有形成权之性质而不具备请求权之性质,则归入权之规定,于执行上如遭拒绝时,该权利就转化为请求权。 四是请求权兼具形成权说。我国学者贺绍奇持此种观点。贺先生认为,归入权立法的目的是强制对公司内部人短线交易获利的剥夺,是对行为人的一种民事制裁,它产生于公司内部人短线交易的结果。归入权是公司内部人违反其信赖义务和忠实义务而应当承担的法律责任,它是一种民事赔偿责任。从这个意义上来说,归入权是公司基于信赖关系而享有的权利,是在该权利基础上享有的一种请求权,是一种救济权利。但归入权又

具有形成权特征,权利人公司行使归入权无须以公司内部人作为或不作为为条件。 

笔者赞成最后一种观点。理由是归入权是公司基于信赖关系和公司内部人违反法定义务从事短线交易谋取不正当利益,而依法享有的将其短线利益收归公司所有的一种请求权和民事救济权利。同时,归入权又具有形成权的特征,公司依法行使归入权,不依短线交易者的作为或不作为为条件,只需公司作利益归入的意思表示即可成立。且在短线交易者不履行归入责任的情况下,权利人公司可以通过诉讼程序行使该权利,请求司法救济。由此可见,归入权的性质是请求权兼具形成权的复合性权利。

五、归入权的行使

(一)行使归入权的条件。从证券法和“条例”的规定看,上市公司行使归入权,必须同时具备三个基本要件:一是归入权行使的对象须是短线交易的主体。如前所述,在我国构成短线交易的主体为持有上市公司已发行股份百分之五以上的大股东,以及公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东的董事、监事及高级管理人员。除上述公司内部人外,公司其他人员则不能成为归入权行使的对象。二是行为人在客观方面须实施了短线交易行为。即上市公司的大股东或其他可能构成短线交易的主体在客观上实施了将其所持有的该公司相同性质、种类的股票在买入后6个月内再行卖出,或者在卖出后6个月内又再行买入的行为。法律设立短线利益归入制度旨在限制公司内部人利用信息优势谋取不正当利益,防止公司内部人利用其特殊地位和内幕信息进行不公平的证券交易。至于公司内部人是否利用内幕信息法律在所不问。三是行为人从短线交易中获取了收益。短线交易者是否由此获取收益,是其应否承担归入责任和公司能否行使归入权的关键所在。若短线交易者没有从短线交易中获取收益,即使其从事了短线交易行为,也无从产生“由此所得收益归该公司所有”的归入责任。至于短线交易者“所得收益”如何认定,学界一般认为,应当依照有关财务制度计算,“一般是所得差价扣除必要费用之后的那个部分,至于该股东在这个期间其他股票买卖发生的亏损,则不能以此收益抵销”。 实务中把握归入权行使条件应注意短线交易与内幕交易的归责原则不尽相同,从归责原则上来说,内幕交易采取的是过错推定归责原则,而短线交易采取的是客观归责原则即无过错归责原则,只要行为人在法定期间进行了短线交易且获得不正当利益的,不论其主观上是否具有谋利的故意,都应当承担短线利益归入责任,而享有归入权的公司则可依法行使该权利。

(二)行使归入权的主体。归入权的权利人为公司,但由于公司为法律拟制的法人,因此,其意思表示能力和行为能力只能由公司内部相应的代表机关来具体行使。依证券法第42条规定,归入权只能由公司董事会行使,若董事会不行使或怠于行使归入权的,其他股东可以行使敦促权,即有权要求其行使。但在董事会不行使或怠于行使归入权,致使公司遭受损害的情况下,其他股东为了公司的利益能否以公司名义代位行使归入权法律并未明确。在学界,对于法律是否应鼓励股东以公司的名义代行归入权提起股东代表诉讼存在两种看法。争论的焦点在于股东代表诉讼是否会干扰公司正常经营。支持论者认为,归入权标准明确,且易于作客观判断,滥诉顾虑较少,故不应限制股东对归入权的行使。反对者认为,为防止股东利用归入权干扰公司正常经营,因此,应限制股东行使诉权。 笔者赞同第一种观点。所谓股东代表诉讼又称股东派生诉讼,是指当公司的合法权益遭受侵害,而公司不能或怠于诉讼时,具备法定资格的股东为了公司的利益而依法定程序提起的诉讼。在上市公司处于控股地位的大股东或公司董事、监事、高级管理人员进行短线交易谋利并损害公司利益,其他股东要求董事会行使归入权其不行使或怠于行使的情况下,法律应当鼓励其他股东为了公司利益提起代表诉讼代行归入权。其理由有三:一是从利害关系上看,短线交易行为使公司利益受到损害的直接承受者是公司股东。故在其他股东敦促董事会行使归入权,其仍不行使的情况下,该股东为了公司利益(同时也为了维护自己的利益)提起归入权代表诉讼的,法律应予鼓励。二是从法律效果上看,归入权标准明确,其他股东为了公司利益就此提起代表诉讼的,不仅不会干扰公司的正常经营,恰恰相反,其他股东通过诉讼程序代位行使归入权,可以及时追究短线交易者的归入责任和负有责任的董事的连带赔偿责任,使公司所遭受的损害及时得到弥补,有利于维护公司的利益和保证公司的正常经营。三是从国外立法例来看,现代各主要国家和地区证券立法在确立短线利益归入制度的同时,都规定了股东代表诉讼代行归入权制度。如美国证券交易法第16条b项明确规定,归入权行使由证券发行人依法律或者依衡平法向有管辖权的法院行使,或者由公司的股东,于发行人请求后60日内,该发行人未能或拒绝诉讼,或发行人怠于行使该权利时,由股东以公司的名义提起代表诉讼。我国台湾地区证券交易法第157条第2款规定,归入权由公司董事会或监察人行使,如果公司董事会或监察人不为公司行使该权利时,股东得以30日之期限,请求

董事或监察行使之,逾期不行使时,请求股东可以为公司行使前项请求权。基于上述理由,笔者建议我国立法者在修订证券法时,对股东代位行使归入权提起代表诉讼问题予以明确。如可以考虑在证券法第42条中增加规定“公司董事会经其他股东请求,其在合理期限内仍不行使或怠于行使归入权,致使公司遭受损害的,其他股东可以公司名义代位行使归入权提起股东代表诉讼”。这样规定,既是对股东为了公司利益提起归入权代表诉讼的一种肯定和鼓励,又可以督促公司董事会依法及时行使归入权,同时也利于及时有效地规制短线交易,维护公司利益。最高法院在立法者对此问题作出具体规定前,可以先行就股东代位行使归入权提起代表诉讼问题作出司法解释,以鼓励股东代行归入权,维护公司的合法权益。

(三)行使归入权的方式。由于我国证券法对于归入权的行使方式并未明确,以致学界与实务界对此问题认识不一。有一种观点认为,公司董事会行使归入权不能直接要求短线交易者交出所得收益,而必须通过诉讼方式进行。理由是,在短线利益归入法律关系中,作为义务人的公司大股东等公司内部人与权利人公司及归入权行使主体董事会之间存在着密切而微妙的关系。因此不宜以诉讼以外的方式行使归入权。另一种观点认为,归入权首先应由公司董事会依职权直接向短线交易者行使,如果短线交易者逾期不履行归入责任的,董事会可以通过诉讼方式行使归入权。笔者倾向于第二种观点并认为,根据证券法立法本意,诉讼方式并非是董事会行使归入权的唯一方式或首选方式,而应是解决短线利益归入纠纷的最终方式。具体而言,从该法第42条“公司董事会应当收回该股东所得收益”和“公司董事会不按照前款规定执行的,其他股东有权要求董事会执行”这一规定来看,归入权首先应由公司董事会依法直接向短线交易者行使。即当公司董事或监事发现大股东等公司内部人有进行短线交易谋利的行为时,首先应提请并由董事会对其作出短线利益归入决议,依法收回其所得收益。若短线交易者根据该决议履行短线利益归入责任的,则无需再通过诉讼方式行使归入权。若短线交易者逾期仍不履行归入责任的,则公司董事会可以通过诉讼方式行使归入权,向有管辖权的法院提起短线利益归入权诉讼。此外,在董事会怠于或不行使归入权,经其他股东敦促其在合理期限内仍不行使归入权的情况下,其他股东可以公司名义代行归入权,提起代表诉讼,请求有管辖权的法院判令短线交易者承担归入责任;若董事会经其他股东敦促仍未行使归入权,致使公司遭受损害的,该股东还可以在诉讼中一并请求法院判令负有责任的董事承担连带赔偿责任。

(四)行使归入权的期间。我国证券法对公司董事会行使归入权及股东敦促董事会行使归入权的期间都没有作出明确规定,因此产生的弊端是多方面的:一则董事会怠于或不行使归入权往往难有定论;二则使短线交易之利益归属长期处于不确定状态;三则不利于股东请求董事会行使归入权或提起代表诉讼。 而美国、日本及我国台湾地区证券交易法都明确规定归入权应当在公司内部人取得短线利益之日起两年内行使,超过两年,权利人不能再提起归入权诉讼。为方便股东代行归入权,维护公司利益,美国、日本证券立法均规定,董事会没有行使归入权的,股东可以请求其在60日内行使,逾期不行使的,该股东可以公司名义代行归入权,提起代表诉讼。我国台湾地区证券交易法第157条也规定,归入权由公司董事会或监察人行使,如果其不为公司行使该权利时,股东得以30日之期限,请求董事或监察人行使之;逾期不行使时,请求股东可以为公司行使前项请求权。笔者认为,归入权作为一种法定的民事权利和请求权兼具形成权的复合性权利,在我国证券法没有明确规定归入权行使期间的情况下,应当适用一般法民法通则关于诉讼时效的规定。也就是说,公司董事会行使归入权或其他股东代位行使归入权的诉讼时效期间为两年。归入权诉讼时效的起算点应以短线交易者获利之日起开始计算,即从其买入或卖出的股票再行卖出或买入获利之日开始计算。至于股东代位行使归入权,须于董事会怠于或不行使该权利达到一定期限后才能行使。具体期限可以借鉴美国、日本证券立法的做法确定为60日,即公司董事会怠于或不行使归入权的,其他股东有权要求其在60日内行使归入权。董事会逾期不行使的,该股东可以在归入权诉讼时效期间内,以公司名义代行归入权,提起代表诉讼。笔者同时建议我国立法者或最高法院及时对归入权行使的期限问题作出明确规定,以规范实务操作。

六、归入权的抗辩

所谓归入权的抗辩,亦称对短线利益归入权的抗辩,是指当公司董事会或其他股东通过诉讼方式行使或代位行使归入权,向有管辖权的法院对公司大股东等内部人提起短线利益归入诉讼时,该公司内部人可以依法定程序提出抗辩事由对抗归入权。由于我国证券法对归入权的抗辩事由并未明文规定,实务中对此问题见解不尽一致。根据归入权的内涵及其构成要件,笔者认为,对归入权的抗辩事由大致有以下几项:

(一)原告身份不适格。实务中,若以公司名义代表公司利益提起归入权诉讼的股东在起诉前,未先行要求和敦促公司董事会行使归入权而迳行提起股东代表诉讼,或者股东敦促董事会行使归入权未逾催告期即行起诉的,均属于提起归入权诉讼的原告身份不适格,被告可据此进行抗辩。

(二)被告身份不适格。短线利益归入制度以规制公司大股东、董事、监事及公司高级管理人员为限。如果被告向法院提供的证据能证明其在进行该公司股票买入卖出或卖出买入交易时均不具有法律和行政法规所要求的短线交易主体的身份要件,如证明自己仅是一名普通股东,所持有该公司股份从未达到百分之五,或者证明自己只是公司普通职员,并非公司的董事、监事或高级管理人员,即可以被告身份不适格为由对抗归入权,而不承担归入责任。

(三)短线交易不成立。如果被告的交易行为不构成短线交易则自无承担归入责任可言,并可据此进行抗辩。不构成短线交易行为的抗辩理由为:①自己在6个月法定期间内只对该公司股票进行了买入或卖出的单向交易行为;②自己前后两次买入和卖出或卖出和买入该公司股票的行为在相隔时间上超过了6个月法定期间;③自已虽进行了股票交易,但前后两次股票交易所涉及的股票性质、种类完全不同;④自己进行股票交易的行为属于可豁免的交易行为。依证券法第42条规定,“证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票时不受6个月时间限制”。此即为可豁免的交易行为。

(四)短线交易无收益。在归入权法律关系中,公司行使归入权以短线交易主体在短线交易中获取了收益为必要条件。若被告提供的证据足以证明自己在6个月法定期间内进行该公司股票买卖的短线交易中只进行两次方向相反的买入和卖出交易,且是高价买入低价卖出,确实没有获得任何收益,则其可以短线交易无收益为由进行抗辩,而不承担归入责任。

(五)诉讼时效已超过。在归入权诉讼中,若被告向法院提供的证据能够证明原告提起的归入权诉讼已经超过诉讼时效期间,原告即丧失胜诉权。如被告举证证明从自己进行短线交易获利之日起已经超过两年时间,原告才向法院提起诉讼的,其即可以诉讼时效期间已超过,原告丧失了获得诉讼救济的权利和胜诉权为由进行抗辩。

七、短线交易所得利益的计算

按证券法第42条和“条例”第38条的规定,上市公司的大股东、董事、监事及高级管理人员进行短线交易的收益归该上市公司所有,由公司董事会行使归入权,董事会不行使的,其他股东有权要求其行使。但法律对如何计算短线交易所得收益(短线利益)并未作出明确规定。实务中,若短线交易行为人在6个月法定期间内只进行一次公司股票的买入和卖出或卖出和买入的短线交易,其所得短线利益计算就较为简单,即只需将构成短线交易的每股股票的买入价减卖出价或卖出价减买入价,再乘以相同种类的买卖股票数量即可。若是正值,则该数额即为短线交易所得收益;若为负值,则无收益可言,公司亦无从行使归入权。但若短线交易行为人在6个月法定期间内有数笔短线交易,则其所得收益的计算就比较复杂。根据美国的做法,短线利益的计算方法主要有以下几种:

(一)股票编号法,亦称股票同一鉴定法,即将法定期间内买入的数笔股票分别编号,当卖出此编号股票时以卖出价减买入价来计算收益的方法。该方法是以同一性质和种类的股票买入与卖出之价格差来计算的,其缺陷在于:其一,在证券交易普遍实行计算机自动撮合和交易无纸化的今天,实行股票编号法计算短线利益,显然是不现实的。其二,即使股票编了号,短线交易者也可以选择交割不同种类的股票,轻易地逃避短线利益归入制度的规制。这种计算方法显然不利于打击短线交易行为。

(二)先进先出法,即以短线交易者在6个月法定期间内先买入股票与先卖出股票价格相匹配计算利益。此种计算方法的缺陷是实务中可能使短线交易者在先卖出后买入的情况下免受短线利益归入制度的规制。

(三)平均成本法,即以短线交易者在6个月法定期间内买入股票总金额与卖出股票总金额之差价来计算短线利益所得。该方法的缺陷在于缺乏法律依据,且在客观上有可能鼓励那些在先交易中受损的短线交易者进行更多的短线交易以挽回损失,有悖规制短线交易的立法初衷。

(四)最高卖价减最低买价法,即将短线交易者在法定期间内所有买入和卖出的股票分别单列,以买入股票最低价与同等数量卖出股票最高价相匹配计算利益;以买入股票的次低价与卖出股票的次高价相匹配计算利益,直到全部匹配为止,再合并计算短线交易利益。美国法院采取此种计算方法始于1934年审理的Smolowev·Delendo corp一案。这种计算方法并不考虑短线交易者的损失和整个期间交易总量的平衡,因此,它具有惩罚性质。有鉴于此,我国台湾地区在计算短线交易收益时,也采取了这一方法。

笔者认为美国法院在实务中采取的最高卖出价减最低买入价这种计算短线利益的方法,值得我国借鉴。但实务中适用此种计算方法应注意把握以下两点:其一,相关股票卖出价与买入价匹配时,卖出与买入的股票在数量上应相同,但由于股票交易中各笔买卖所涉及的股票数量不尽相同,因此需将卖出或买入的大笔股票划分为较小的单位,以与另一笔相同数量的买入或卖出的股票相匹配。其二,若相关股票卖出价与买入价匹配计算的差额为零或负值时,则不予算入总额,即只取正值计算短线利益。

此外,法律对于短线交易收益产生的利息及股息能否计算进归入权请求范围内亦未明确,以致实务界对此问题存在分歧意见。笔者认为,在立法者或最高法院尚未作出具体规定前,可由受案法院根据案件的具体情况来确定。从美国法院的判例来看,法院在认定是否将短线交易收益产生的利息计算进归入权范围内,主要看短线交易者主观上是否具有进行短线交易的故意,如果公司内部人进行短线交易系出于疏忽,误以为该股票买卖已超过法定期限,而非出于故意,法院一般就不计算利息。如系故意则计算利息。 至于短线交易者买入股票后卖出前所获的股息是否应计算进归入权请求范围内,则可由法院根据具体案件的实际情况进行裁量。一般来说,如果股票是在除息日前买入,而于除息日后卖出的,短线交易者所获取的股息也应收归公司,计算进归入权范围内。

最后值得提及的是,司法实务中在计算短线利益时,应将短线交易者进行短线交易所支付的券商佣金及证券交易税等实际费用从所得收益中扣除。如果只是可能发生,并未实际支出该费用,则不能扣除。以兼顾短线利益归入诉讼当事主体各方利益。
出处:中国民商法律网
 
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冯建平  短线交易及归入权若干问题探讨

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